[ 李军 ]——(2017-5-20) / 已阅12036次
连载∣医疗损害热点问题判解研究（五）
文/李军律师 15155206636
热点6——法院是如何审查医疗损害鉴定意见的？（本篇主要以最高法提审、再审案件裁判为例）
本文所指医疗损害鉴定意见（以下简称鉴定意见），包括司法鉴定机构出具的司法鉴定意见和医学会出具的医疗损害鉴定意见，不包括医疗事故技术鉴定结论。
【a、对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定】
案情简介：2006年11月8日21时25分，张莫雯之母史某芝，到医方产科就诊，其以“停经7月，阴道流水31小时”为主诉，经检查诊断：1、孕3产1孕30＋5周妊娠，枕左前未临产；2、胎膜早破；3、先兆早产。2006年11月12日12时8分，史某芝自然分娩一女即张某雯，体重1000克，诊断：早产儿。2007年5月10日，张某雯在乌鲁木齐市儿童医院诊断为“中枢性协调障碍”。2009年4月21日，乌鲁木齐市儿童医院诊断为小儿脑性瘫痪。案经一审、二审、新疆高院再审、最高检抗诉、最高法提审。案经乌鲁木齐市医学会鉴定，不构成医疗事故；诉讼过程中，经祥云司法鉴定所鉴定，医方存在诊疗过错，负次要责任（法院最终判决医方承担40%赔偿责任）、四级伤残；该鉴定所鉴定人出庭接受了双方质询；新医司法鉴定所出具鉴定书，认为医方部分病历不符合《病历书写基本规范（试行）》，不具有客观性；祥云鉴定所又就此补充鉴定，认为不客观的这部分病历对原鉴定结论没有实质影响。
最高法裁判要旨：天山区人民法院委托祥云鉴定所对医方的医疗行为是否存在过错及伤残等级进行鉴定。该鉴定部门具备相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定人员亦根据法院的要求，出庭对双方当事人的质询意见进行了答复。新疆新医司法鉴定所经鉴定认为张某雯的病历中部分不具有客观性的情况下，天山区人民法院再次委托祥云鉴定所对病历中违反《病历书写规范》的部分是否影响医疗过错的鉴定结论进行补充鉴定。应当说，天山区人民法院的上述做法，完全符合《若干规定》第二十七条中“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，并无不妥。
【b、最高法意见：医疗事故技术鉴定结论不构成医疗事故，司法鉴定意见认为医方有过错，法院采纳司法鉴定意见判令医方承担相应赔偿责任的，属于法律赋予的自由裁量权行使范围，并无不当】
在医疗事故技术鉴定认为不构成医疗事故，经法院委托的司法鉴定认为医方存在诊疗过错及存在因果关系的，法院通�；岵尚潘痉ㄒ饧�，判令医方承担相应的赔偿责任。
案情简介：本部分采用的案例仍是上一个由最高人民法院提审的案件，张某雯因与乌鲁木齐雅蓝妇幼医院（以下简称雅蓝医院）医疗损害赔偿纠纷一案。
最高法裁判要旨：就本案而言，医疗事故技术鉴定书中的“八、分析意见”明确载明“（二）早产儿体重仅为1000克，心、脑、肺各器官发育不成熟，是导致患儿脑瘫的原因。（四）医方的违规行为及诊疗中存在的不足与患儿脑瘫无因果关系”。祥云鉴定所经鉴定分析认为，“医方存在过错与鉴定人目前脑瘫存在间接因果关系，医方过错加重了疾病发展的可能，在疾病发展过程中起辅助作用，因此，患方疾病因素为主要责任，医方过错为次要责任”。原审在本案不构成医疗事故的前提下，采纳了上述雅蓝医院的医疗行为存在过错的鉴定结论，酌情判令由雅蓝医院承担40%的赔偿责任，属于法律赋予的自由裁量权的合理行使，亦充分考虑了本案张某雯的具体情况，�；ち苏拍出┑睦�，适用法律并无不当，应予维持。检察机关上述“重新鉴定”的抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不利于张某雯实际利益的维护，本院不予支持。
【c、最高法意见：在患方已尽到初步举证责任后，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任】【原审法院虽对举证责任分配不当，但客观上并未损害患方利益的，对原审举证责任的错误认定予以纠正，判决结果予以维持】
案情简介：沿用上述案例。
最高法裁判要旨：根据《证据规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，原审判决在史某芝提供了其在雅蓝医院就医的证明、就医中诊疗情况的证明及张某雯的脑瘫鉴定结论，并指出祥云鉴定所的鉴定结论依据不足后的情形下，仍作出“张某雯虽申请再审称原判认定部分事实错误，否定了由于宫内缺氧而导致申请再审人患脑瘫的事实，但其并未提出相关证据证明，故其该项申请再审理由因无事实依据，不能成立”的认定不妥，检察机关对此抗诉有其道理。但纵观本案，原审法院对雅蓝医院有无过错等，已经委托祥云鉴定所作出了鉴定结论，且采纳了祥云鉴定所雅蓝医院有过错的鉴定结论，判令雅蓝医院承担了相应的责任。故原审法院虽对举证责任的认定不妥，但客观上并未损害张雅雯的利益。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，本院对原审法院上述举证责任的错误认定予以纠正，判决结果予以维持。
以上a、b、c案例文书号：最高人民法院（2014）民抗字第25号民事判决书。文书来源：中国裁判文书网，地址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4ea23551-bb2a-4a61-a833-496d32efaa4f。
【d、最高法意见：对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力】
案情简介：2006年3月16日早晨，患者身体出现气急、心跳快等不适，约5：30分左右由吴某花护送至杭州市萧山区第一人民医院急诊，住院治疗30天。2006年4月13日在院内转科途中呼吸停止，2006年4月14日10：40分临床死亡�；挤饺衔羯揭皆涸谥瘟乒讨写嬖谟靡┎坏钡裙硇形�，导致患者死亡。诉讼中，法院委托杭州市医学会组织医疗事故技术鉴定，鉴定结论为本例不构成医疗事故。一审、二审均判决驳回患方诉讼请求�；挤讲环�，向最高法申诉，结果仍是驳回申诉。
最高法裁判要旨：杭州市医学会及参与的人员均具备相关的资格，程序合法，结论有明确的依据。对杭州市医学会的鉴定结论，患方没有足以反驳的相反证据和理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，原审法院据此认定，萧山医院的医疗行为与患者的死亡之间不存在因果关系，并无不当。结果：裁定驳回再审申请。
本例文书案号：最高人民法院（2016）最高法民申820号民事裁定书。文书来源：中国裁判文书网，地址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fd5fc421-5994-4d08-8e5e-53b6a3564055。
【e、患方自行委托提供的法医学专业论证意见，医方不予认可的，法院依法不应采信该专业论证意见，不能作为推翻原鉴定意见的证据，亦不能作为重新鉴定的理由】
案情简介：再审申请人因与被申请人复旦大学附属华山医院宝山分院(以下简称华山宝山分院)、上海市公共卫生临床中心(以下简称公卫中心)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民一(民)终字第1083号民事判决，向上海高院申请再审。 再审申请人申请时提供了北京京城明鉴法医学研究院法医学专业论证意见书，欲否定上海市医学会的鉴定意见。再审申请人认为根据这一新证据，上海市医学会医疗损害鉴定意见书形式上不合法，内容上不科学、不客观、不具公信力，该鉴定意见书不能作为定案依据，申请重新鉴定。
裁判要旨：上海高院经审理认为，明鉴研究院法医意见书系原审判决生效后由再审申请人自行委托鉴定形成，且华山宝山分院、公卫中心对此亦不予认可，故对该鉴定意见书本院不予采纳。再审申请人申请重新鉴定，缺乏依据，本院不予准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本例文书案号：上海市高级人民法院（2016）沪民申156号民事裁定书。来源：中国裁判文书网。
【f、鉴定意见认定诊疗过错与损害后果之间存在一定的因果关系，转化为民事责任比例时，应考虑患者个人体质、原发病等自身因素对损害后果的原因力，结合医方过错程度，综合判定医方应承担的民事责任】
案情简介：患者因腰部疼痛不适到医方医院就诊，后被诊断为败血症，肺部感染，右踝软组织感染等。医方行抗感染治疗，但病情进一步加重、恶化。后又诊断为:多器官功能障碍综合症。2009年8月9日，患者经抢救无效死亡，死亡诊断为:多器官功能障碍综合症，脓毒血症，双肺肺炎，右踝软组织感染。案经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见，认为患者的死亡原因符合脓毒败血症继发全身多器官功能衰竭，主要与其个人体质有关；重庆西南医院的医疗行为存在一定过错，与患者死亡之间存在一定因果关系，属次要责任，建议参与度40%左右。一审判决医方承担30%责任，二审改判医方承担40%责任，重庆高院再审维持原二审判决，后最高检抗诉。
最高法裁判要旨：患者的死亡原因系脓毒败血症继发全身多器官功能衰竭所致，主要与其个人体质和所患疾病有关；但重庆西南医院在对前来就诊的患者李安富进行治疗的过程中，其医疗行为存在过错，并与患者死亡之间存在着一定的因果关系，应当承担次要责任。二审判决根据鉴定机构的鉴定意见，结合本案实际情况，确定重庆西南医院对患者死亡造成的经济损失承担40%的赔偿责任，是正确的。
简评：医疗损害鉴定实践中，在因果关系的表述上，认定医方过错行为与患者损害后果之间具有一定的因果关系，而没有参与度范围或具体比例的鉴定意见时有之，法院裁判医方承担的民事责任比例也不一，从全责到主责、次责的均有之。根据最高法权威裁判意见所传达的意旨，笔者认为法院在此情况下，主要考虑的就是原因力如何合理分配的问题，这需要结合全案证据，综合分析评判患者自身因素对损害后果所起作用大小、医方诊疗行为的过错程度等因素，最终认定医方应承担的民事赔偿责任。这一认定原则，也适用于法院对所有医疗损害鉴定意见的审查，鉴定意见中认定的因果关系、参与度，不能直接等同于民事责任比例，法院不能当然适用。
本例文书案号：最高人民法院（2013）民抗字第55号民事判决书，来源：中国裁判文书网，地址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=447699c1-b37d-49f7-9f21-380991ff94d3&KeyWord=%E4%B8%80%E5%AE%9A%E7%9A%84%E5%9B%A0%E6%9E%9C%E5%85%B3%E7%B3%BB。
连载∣医疗损害热点问题判解研究（六）
文/李军律师，15155206636
热点7——医疗过错行为与患方个人特殊体质竞合造成损害的，能否减免医方责任？
核心提示：患者个人体质状况对损害后果的发生虽有一定的影响，但显然不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成后果的客观因素，其与后果之间并无法律上的因果关系。
案情简要：吴某妹因下腹胀痛到被告医院（以下简称医方）诊疗，经诊断为双胎妊娠，先兆早产，一胎儿畸形。医方在对吴某妹进行腰硬联合麻醉下行子宫下段剖宫产术过程中，造成了原告（大毛）左股骨骨折的损害后果。诉讼过程中经法院委托，桂林正华司法鉴定中心作出鉴定意见，认为患方左股骨骨折是在剖宫产手术中所形成，而排除宫内宫缩所致；被告过错与患方左股骨骨折后果存在间接因果关系；被告在为吴某妹剖宫产操作中注意不够与产妇的双胞胎致宫腔狭窄、胎位异常等因素，在患方左股骨骨折后果中属于同等作用，评定为50%；鉴定意见同时指出，患方系早产儿，并先天性多指畸形、佝偻病可能，系造成左股骨骨折的自身诱发因素，其参与度应为12.5%；最终评定医方过错参与度为37.5%。一审没有采纳鉴定意见关于患方特殊体质对损害后果12.5%的参与度，按照50%比例判令医方承担了相应的赔偿责任。医方不服一审判决，提起上诉。
裁判要旨：二审法院经过审理后认为：从鉴定意见看，医方在患方左股骨骨折中的过错参与度为50%，之所以最终评定为37.5%是因为患方先天性畸形、佝偻病等个人体质状况减少了12.5%的参与度，由此可见，患方的损害是由于医方的侵权行为与受害人的特殊体质相竞合造成的�！肚秩ㄔ鹑畏ā返诙酢氨磺秩ㄈ硕运鸷Φ姆⑸灿泄淼�，可以减轻侵权人的责任�！惫娑斯嗟值脑�，受害人的特殊体质能否认定为侵权法意义上的过错而适用过失相抵原则，需探究侵权责任法中对过错的定义。侵权责任上的过错是指行为人对损害的发生有主观上的故意或者过失。个人体质状况对损害后果的发生有一定的影响，但显然不是侵权责任法等法律规定的过错，仅是造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，一审判决没有因患方的个人体质状况而减轻医方的民事赔偿责任，其作法符合法律的规定。医方主张应按37.5%比例承担责任的上诉理由不能成立。
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