[ 李军 ]——(2017-5-7) / 已阅12858次
连载∣医疗损害热点问题判解研究（三）
文/李军律师 15155206636
接续上一期热点4——如何适用《侵权责任法》第五十八条进行过错推定？推定过错后，责任如何认定？
【e、患方主张应推定医方存在过错，但不能提供证据证明医方病历存在伪造、篡改等推定过错情形的，法院不予支持其主张】
案情简介：患者因肝硬化到被告医院多次就诊，第三次就诊九天后因肝硬化失代偿期、心律失常、心力衰竭、心源性休克、心源性肺水肿而死亡�；颊咚劳鋈旌�，家属火化了尸体，未尸检。诉讼过程中，法院两次委托司法部鉴定中心进行过错鉴定，均被以没有尸检报告而不能明确死因为由退鉴。后，医方又申请鉴定，但患方拒绝配合，认为依法漏诊事实清楚、病历有伪造及其他不真实处，未尸检原因在医方，应推定医方存在过错，不需要再行委托鉴定，法院可直接判决医方承担赔偿责任。审理结果，一审判决驳回原告诉讼请求，二审维持原判。
裁判要旨：若患方主张病历存在伪造，首先应当举证证明所“伪造”部分的真实情况，而患方对此并未提交证据予以证明；其次，即便在推定过错的情形下，患方仍需要证明过错与损害后果之间的因果关系，但患方并未就此举证。因此，对患方这一主张不予支持。关于患方主张医方漏诊，本院认为是否漏诊应交由专业机构评判，不能仅凭病历记载认定。关于患方主张医方未履行尸检告知义务，经查，本案没有证据显示患者死亡后，其家属对死因有异议并向医方表达此异议。根据法律规定，只有在不能确定死因或对死因有异议的情况下，医方才负有告知患者家属需要尸检明确死因的义务，医方并非在所有死亡案件中都需要履行尸检告知义务。因此，本案医方无需对没有履行尸检告知义务而承担不利后果。
本例文书案号：（2016）鲁01民终3570号民事判决书。
简评：关于病历真伪认定、举证分配和责任承担，2015年全国民事审判工作会议纪要之“医疗损害责任问题”第19条规定，“在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历数据内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历数据一方当事人应承担相应不利的法律后果;制作方对病历数据内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果;病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历数据真实性的认定�！备菡庖换嵋榧鸵�，病历数据内容存在明显矛盾或错误的，应由制作方承担举证或解释义务，以澄清患方的合理质疑。但前提是，患方所提质疑要合乎情理，而不是凭空猜测。所提质疑在病历中能得到客观反映，比如对某一诊疗事实有前后记载不一致的现象，此时，医方就要给出合理解释，否则就要承担不利后果。
至于没有尸检报告问题，并非一律不能鉴定，各地鉴定机构做法不一，有机会的情况下，笔者还是认为尽量通过鉴定解决医疗过错、因果关系的问题。否则，对于患方而言，败诉的风险很大。
【f.患方主张应推定医方存在医疗过错，法院根据日常生活经验法则推定系笔误而非伪造，据此认定医方不存在推定过错情形】
案情简介：患方在被告医院因剖宫产娩出一女婴，后该女婴因重度窒息，抢救无效死亡。医方告知患方可以申请尸检以确定死因，患方未申请尸检。经双方协商，死婴交由被告处理。诉讼过程中，永州市医学会对本案作出医疗事故技术鉴定，认为医方诊疗行为没有过错，医学专家分析认为新生儿因先天性因素死亡的可能性最大，结论是本例不构成医疗事故。一、二审均判决驳回原告诉讼请求。
患方再审理由：1、被上诉人医院伪造医疗病历资料，手术同意书上，患者和家属签字的时间是手术的第二天；2、医疗事故鉴定是非法无效的，本案没有尸检报告，死因不明，应中止医疗技术鉴定；3、被申请人医院拒绝尸检，应承担举证不能的责任，请求再审改判申请再审。再审结果，维持原二审判决。
再审裁判要旨：一是本案未能尸检原因在患方而非医方，患方应对未尸检不利后果负责；二是本案已经医学会鉴定医方无过错，患方没有其他证据证明医方存在过错；三是患方所称医方伪造医疗病历资料，《手术同意书》上患者和家属签字的时间是手术的第二天。医方认为伪造病历不是事实，只是手术同意书上时间填写存在笔误。法院认为，从日常生活经验判断，伪造签字时间应有利于证明手术的准确时间，不可能存在明显误差；另手术的第二天双方已发生争议，患方不可能在对自己不利的手术同意书上签字，故应认定手术同意书上的签字时间是笔误，签字的时间应为手术的当天。
本例文书案号：（2014）永中法民再终字第6号民事判决书。
[g、虽认定病历存在不真实、未提供电子病历，但不因此影响鉴定的，对患方主张适用《侵权责任法》第五十八条规定推定医方存在过错的，法院不予支持】
案情简介：陈某宏因“发作性胸闷、心悸4-5月”，到江苏大学附属医院门诊就诊，于9月20日上午住院检查后被诊断为急性心肌梗死。陈廷宏在9月23日22时许，因胸痛至医生办公室询问，22时25分突发晕厥倒在医生办公室，后经医院抢救无效于9月24日0时30分被宣告死亡。镇江医学会的鉴定结论为：医方在患者术后的病情观察、护理上存在不足（如在患者诉胸痛时，未能及心电图、心脏超声、心肌酶谱等检查进一步完善鉴别诊断等），但与患者的心脏破裂之间无明确相关性。一审判决医方承担20%的赔偿责任，二审维持原判。
裁判要旨：1、关于医方隐匿病历是否成立及其责任认定�；挤揭丫僦ぶっ饕椒窖映偬峁┲街什±男形�，对延迟提供的部分病历的真实性，医方应承担进一步的举证责任。法院已要求依法在规定时间内作出说明，但医方未能提供说明。当事人对自己应当知道的事实陈述为不知道或不清楚的，原审法院将采信相对方对其不利的陈述。因此，应认定江苏大学附属医院未提供本案相关的电子病历，对医方延迟提供的部分病历的真实性不予确认。但鉴于纸质病历与电子病历具有相同法律效力，而患方又未能举证证明医方及时提供给其的16页病历也不真实，故此认定医方行为不属于《侵权责任法》第五十八条第（二）项而应适用推定过错的情形。
2、医方病历虽存在不真实的部分，但该不真实并不影响鉴定的，鉴定意见可以采信，亦不能适用第五十八条推定医方存在过错。判词摘要：患方提供的陈某宏的医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。原审法院委托镇江市医学会鉴定时，明确现病史中周廷芳、陈勇提出异议部分不作为鉴定依据。周廷芳、陈勇提供的陈廷宏医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。周廷芳、陈勇已尽到相应的举证责任，江苏大学附属医院提出反驳意见，对自己书写内容的真实性应负举证责任，而江苏大学附属医院未举证，应承担举证不能的法律后果�？扇隙ǔ峦⒑瓴±南植∈分屑锹嫉挠泄鼐鸵郊胺┣榭霾徽媸�。但原审法院委托镇江市医学会鉴定时，已明确现病史部分不作为鉴定依据，故该内容对鉴定结论没有影响。
【h.医疗损害推定过错适用比例考证】截至发文之日，在中国裁判文书网上，可查询到全国各地中级人民法院相关裁判文书总计1万1千多例，再输入“推定过错”关键词，检索结果89个案例，千分之八都不到。也就是说，司法实践中适用推定过错少之又少，这其中还有一部分是不支持患方诉求的。再查基层法院相关裁判文书共计2万多例，其中涉及推定过错的仅有31例，比例更是微乎其微。
连载∣医疗损害热点问题判解研究（四）
热点5——如何认定医方未尽告知说明义务？责任如何承担？
适用法条：《侵权责任法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任�！�
第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
【a、告知说明义务履行对象首先应当是患者本人，在患者本人不存在不宜或不能告知情形时，医方向患者家属履行的告知说明行为不符合《病历书写基本规范》的规定】【医方虽履行了告知说明义务，但履行不充分的，也应承担相应的责任】
案情简介：产妇因孕临产至被告医院出院待产。医方诊断巨大儿，但未告知产妇，而是让产妇家属签署了三份知情同意书，记载家属要求阴道分娩。医方事后又伪造产妇签名声称要求经阴分娩。分娩过程中发生肩难产，患儿出生时左臂丛神经受到损伤，经鉴定为六级伤残。诉讼过程中，经广州市医学会组织医疗事故技术鉴定，认定医方诊疗不存在过错，医方已尽告知义务，患儿左臂丛神经损伤系肩难产的并发症之一，结论：本例不属于医疗事故。一审判决医方承担25%赔偿责任，二审改判医方承担80%责任，共计赔偿32万多元。
裁判要旨：不构成医疗事故的情形下，一审判决医方承担25%赔偿责任的理由为：医疗行为具有高度的专业性、技术性以及危险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。关于医方是否履行告知说明义务的认定，一审认为住院期间产妇家属签署三份知情同意书，产妇本人应当对此知情，据此认定医方已尽告知义务。但一审也同时认定在产妇本人不存在不宜或不能告知情形时，医方未让产妇签名，且事后伪造产妇签名的知情同意书，该行为存在一定缺陷，虽没有完全影响到医疗过错的鉴定，但在客观上也会产生一定的影响，对此医方应承担相应的责任。综合考虑医方在医疗过程中存在缺陷与造成陈某损害的原因力大小，医方应对在医疗过程中存在缺陷承担25％的责任。
二审改判医方承担80%赔偿责任的理由：由于“巨大儿”是导致肩难产的一个关键因素，因此①医方漏诊“巨大儿”之行为，与陈某的损害结果之间存在直接的因果关系。医方认为其已告知陈某父母胎儿是“巨大儿”，未能提供确凿的证据证实，其该项主张与上述超声医学影像报告单的诊断意见不符，本院不予采信。因此，陈某元虽签字同意“顺产”，但这是因医方未能提供剖宫产的替代方案及履行相关的医疗告知义务所致。医方在诊疗过程中确存在未尽诊疗义务及患方沟通不足的问题。此外，②在周某秀并不存在不具备完全民事行为能力或因病无法签字的情况下，医方未要求周某秀而是由陈某元在相关《知情同意书》、《特殊病情交代》上签字，存在病历书写不规范的情形。③医方且存在伪造病历资料的情形，依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，亦可推定医院有过错�！兑搅剖鹿始际跫ㄊ椤啡衔皆何薰�，很大程度是依据了产妇周某秀及家属签名的《阴道分娩知情同意书》及《医院谈话记录》。现已证明周某秀“坚决要求顺产”的签名是伪造的，说明《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见不足采信。陈某所受的损害与医方采取措施不当有直接关系，医方应承担主要责任。结合本案实际情况及医方医院的过错程度，本院确定由医方医院对陈某的损害后果承担80%的责任。
本例文书案号：（2014）穗中法少民终字第51号民事判决书。
简评：本例中二审法院改判理由之“漏诊巨大儿”行为，与本案后果之间具有直接因果关系，很有突破性，值得借鉴。
【b、医方诊疗行为虽有一定过错，但该过错与后果之间不具有因果关系，仅未尽到充分告知义务的，被判承担20%赔偿责任】
案情简介：产妇因孕在家中自发临产而至被告医院待产。医方入院诊断：G10P1孕39＋5周临产LOA，巨大儿。入院后告知巨大儿阴道分娩的风险：肩难产、锁骨骨折、臂丛神经损伤、新生儿窒息等并发症，孕妇签字要求顺产。分娩过程中发生肩难产，患儿出生时右臂丛神经损伤。经鉴定，医方诊疗行为存在沟通不足的过错，但与本案后果之间不具有因果关系。一审判决医方承担20%赔偿责任，二审维持原判。
裁判要旨：（1）告知内容的司法认定：在医患关系诊疗过程中，医方对患者的告知说明义务中包括治疗过程的说明义务，即医方告知病症情形后，应将所决定采用的医疗行为的性质、理由、内容、治疗的预后、医疗方式、难易程度及对患者侵袭范围及危险程度加以说明，使患者充分了解该医疗行为，以便决定是否同意接受该项医疗的实施。（2）告知时间的司法认定及因此产生争议的结果承担。相关判词摘要：本案中被告所提交的住院病历中虽然有原告母亲签字要求顺产的知情谈话笔录，但原告母亲提出该知情谈话系胎儿娩出后补签，且该份知情谈话的形成时间未按规定设定到分钟，故原审依据现有证据无法予以确认。另外，在这份入院介绍性质的术前谈话中，只是告知了经阴道试产可能出现的预后情况，并未提供替代医疗方案及其相应的预后以供患者进行选择，故本案中医方在整个诊疗过程中与患方沟通不到位，未充分履行告知说明义务，可能导致原告母亲未能充分选择生产的方式从而避免原告在出生过程中遭受伤害，故被告未充分履行告知说明义务的过错行为与原告出生过程中出现的损伤有一定的因果关系。但考虑到医方依据现有方案采取的医疗措施并未违反医疗规范，原审确定对于原告臂丛神经损伤所造成的相关损失由被告承担20%的赔偿责任。医方提起上诉，二审认定一审判决正确，驳回上诉、维持原判。
本例文书案号：（2016）苏08民终477号民事判决书。
【c、患方无证据证明医方存在诊疗过错，应驳回其诉讼请求；但鉴于医方未尽到告知说明义务，因此发生的治疗费用应退还给患方】
案情简介：患者以“反复发热4个月、突发神志不清10小时”为主诉，入住被告医院心血管内科治疗，入院诊断为“心力衰竭原因待查、心功能Ⅲ级、高血压？肺部感染、胸腔积液、中度贫血”。2012年4月1日，患者病情不仅没有丝毫改观，反而出现“生命征不平稳，需升压药维持血压、呼吸机辅助呼吸、病情危重、预后极差”等病危症状，被诊断为“脓毒血症、脓毒性休克、多脏器功能衰竭”。后于2012年4月2日出院，并于2012年4月3日死亡。诉讼过程中，原审法院一再向原告释明必须进行医疗过错鉴定，但原告放弃医疗过错鉴定，且未举证证明被告诊疗行为存在过错以及过错行为与受害人的损害之间存在因果关系，亦未提供充分证据证明被告存在推定过错的情形。据此，原审判决福建省立医院支付患方CRRT发生的费用132000元。
裁判要旨： 患者至福建省立医院就诊，双方形成医疗服务关系。医疗机构在诊疗活动中应当尽到相应的诊疗义务，目前尚无证据证明福建省立医院的医疗行为存在医疗过错且与患者死亡之间存在因果关系，故福建省立医院无需就医疗行为承担损害赔偿责任，故对池某珠的上诉主张本院不予支持。而福建省立医院作为专业医疗机构，完全有能力在举证期限内提供诊疗费用清单，亦应谨慎地履行告知义务，然其并未完善履行告知义务及举证责任，故应承担相应的责任，原审在福建省立医院未提交CRRT的费用等相关证据的情况下根据患者家属的陈述判决福建省立医院支付132000元，并未违反法律规定，故本院对福建省立医院的上诉主张不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本例文书案号：（2014）榕民终字第2047号民事判决书。
【d、医方提供的格式告知书上未经患者确认的手写告知内容，作为病历制作方和保管方，医方应承担证明其已告知该内容的举证义务，否则即应认定医方未向患方履行该告知义务】
案情简介：2012年6月20日下午17时许，王某1因不慎摔倒致头部受伤先就近到天全县某镇某医院治疗，后因伤情严重庚即于当日18时10分送入天全县人民医院救治，并于同日19时20分下发病危通知书，20时35分在全麻下行急诊开颅探查、颅内血肿清除手术，术中去除骨瓣大小约6㎝×8㎝。出院后，王某1认为天全县人民医院在手术过程中将其手术取下的颅骨骨瓣遗失，要求天全县人民医院返还用以做颅骨修补成形术未果，遂于2012年10月23日起诉至原审法院。本案没有鉴定意见，患方不同意鉴定。
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