[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已阅16146次
评析：当某类案件的处理出现严重分歧，且带有普遍性，最高司法机关就有必要出台司法解释或者提供指导性意见，以解决实务中的问题。
虽然高法对《刑法》第227条中的邮票，专门发布了变造、倒卖变造邮票的司法解释，但是并不能以此为由，通过简单类比就把变造车票的行为，也纳入《刑法》第227条调整的范畴。因为我国刑法分则中严格区分了“伪造”与“变造”两种行为，这种区分是非常明显的。从体系上分析，《刑法》第227条立法时，应该是只将伪造有价票证的行为纳入刑法打击的范畴。理由是，变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为，其社会危害性相对较小。例如本案，车票是在真票的基础上加以变造，而且这些变造的车票出售给旅客，旅客往往是知情的，购买价格也只是比真票价格稍高一点，购买者目的是为了逃掉部分票款而省些钱，这种变造的车票购买的人少，有利可图的空间较小，发案数量也不多。船票、邮票也一样。故《刑法》立法时并没有将变造车票、船票、邮票及其他有价票证的行为纳入其中。这应是立法时的背景。在此之后，形势发生了变化，到了2000年，变造邮票的情形比较严重，司法处理争议大，最高人民法院认为有必要将变造邮票、倒卖变造邮票的行为纳入刑法调整的范围，于是出台这部司法解释。不要低估了高法的智慧，司法解释不是心血来潮，高法肯定是看到了“伪造”与“变造”的差异的。所以，这个司法解释的出台恰恰说明立法时，变造行为并没有纳入《刑法》调整中。张教授的前述解释，从万能的法益�；つ康某龇�，强调所谓文字可能具有的含义，通过简单的类比，得出似是而非的结论。这种解释不考虑我国司法的实际情况，不考虑我国刑事立法模式与刑事政策，视刑法为法益�；のㄒ涣榈っ钜�，深陷刑法至上的泥潭，无法自拔。
张教授一方面强调：“当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为包括其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释�！保ㄊ橹械�126页）另一方面，张教授在解释《刑法》第227条中的“伪造”时（书中第213页），明知我国刑法条文将“伪造”与“变造”明确区分，却又将“变造”纳入到“伪造”中去了，前后自相矛盾。
案例十六，方某失业在家，一次偶然的机会，她看到了网络上真人演绎的激情视频后，觉得这是一条发财的好途径，便买来了摄像头，开始从事裸聊生意。方某订立了一套收费标准，不同级别，不同价码，“生意”迅速在全国铺开。法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊生意遍及全国22个省、市、自治区，通过电脑上的聊天记录就查证有三百多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2.4万元。某法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑1年，并处罚金5000元。
问题在于，能否将“作为信息的图像数据”本身认定淫秽“物”？对此，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法规定的是淫秽“物”，那么作为信息的图像数据也解释在内，就超出了解释的界线。另一种观点则认为，作为信息的图像数据本身也是淫秽物。2000年12月28日全国人大常委会审议通过了《关于维护互联网安定的决定》（以下简称《决定》）第3条第5项规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，依照刑法有关规定追究刑事责任�！贝撕�，最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“刑法第367条第1款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息�！闭庑┕娑ㄋ坪跏谷嗣嵌砸嗍悠�、音频等是否为淫秽物品，不再产生怀疑。其实，能否将视频、音频解释为淫秽物品，是值得研究的。
张教授认为，上述《决定》的规定属于提示性规定，就意味着网络中的淫秽图片、视频动画本身，可能属于淫秽“物品”，否则，立法机关不会作如此注意规定。尽管如此，我们依然必须论证淫秽视频等属于淫秽“物品”。
张教授观点：一是根据同类解释，对其他淫秽物品的理解，应当以法条在此之前列举的具体内容为根据；而不能事先确定概括性用语的内容，然后再限制解释在此之前列举的具体内容。二是虽然《刑法》第367条第1款所列举的“书刊、影片、录像带、录音带”是有体物，但其列举的“图片”则不限于有体物。因为在汉语中，将某个视频称为图片，没有超出图片一词可能具有的含义，不会损害国民的预测可能性。三是既然《刑法》第367条第1款所列举的“图片”包括无体物，那么“其他淫秽物品”也能包括无体物，所以，淫秽的音频文件属于淫秽物品。
基于上述理由，案例的判处是可取的。并不是说方某的裸体本身就是淫秽物品，而是说其通过电脑传送至他人电脑中的淫秽图片是淫秽物品。
评析：张教授解释淫秽物品时，认为淫秽图片可以是“无体物”的观点，不符合事实。受技术条件限制，图片到现在为止仍然只能是有体物。不然，图片的淫秽内容将没有依托�；褂�，将视频视为图片，并不恰当。所有视频的确都是由一系列的图片组成的，跟动画片一样，一系列的图片连在一起，让人产生活动感觉。然而，图片与视频，两者差异巨大，且刑法明确区分。因此，将即时动态的视频解释成为图片，超出了图片一词可能具有的含义，损害了国民的预测可能性，而不是（张教授认为的）相反。
淫秽物品立法时，淫秽电子信息主要就是录音带、录像带。它们都要依托磁带这种有体物，淫秽电子信息储存在磁带上的磁介质涂层中，所以录音带、录像带是淫秽物品。随着技术条件的进步，因为缓存（内存）、硬盘比磁带更多、更快、更好、更省地储存电子信息，缓存（内存）、硬盘取代了磁带，市场上的录音带、录像带于是消失了�；捍妫诖妫�、硬盘储存电子信息，既能即时动态储存，也能永久静态在储存。不管哪一种储存方式，都必须依托有体物（缓存、硬盘）中的磁介质方能实现。要实现即时裸聊视频，淫秽电子信息必须借助缓存（内存）、硬盘的动态储存，仍然需要依托有体物，故即时裸聊视频仍然属于淫秽物品。上述案例中的方某通过电脑与互联网，即时制作、即时传播淫秽电子信息，其行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪，原审法院只认定了传播行为，没有认定制作行为，罪名认定不是很准确。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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