[ 肖佑良 ]——(2016-9-30) / 已阅16144次
评《罪刑法定与刑法解释》之缺陷（二）
案例一，根据《刑法》第269条的规定，只有“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，才可能进而成立事后抢劫。那么，能否将部分普通抢劫评价为盗窃，使其也可以“转化为”事后抢劫？持否定说的人或许认为，《刑法》第269条并没有规定普通抢劫可以转化为事后抢劫，故肯定说违反了罪刑法定原则。其实，只要对相关案件进行比较，权衡定罪量刑是否协调，就可以得出肯定的结论。
例如，甲犯盗窃罪时，（窃取现金5000元），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致被害人重伤。甲的行为无疑符合《刑法》第269条的规定，成立事后抢劫；根据《刑法》第263条的规定，其适用的法定刑为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。乙使用暴力抢劫他人现金5000元（暴力致人轻伤），为抗拒抓捕，而当场使用暴力，导致另一被害人重伤。倘若认为，不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚为3年以上，20年以下有期徒刑�？墒�，任何人都不会认为，乙的行为的法益侵害性与有责性轻于甲。既然如此，就不能使乙承担较甲更轻的刑事责任。
张教授认为，这是解释问题而不是法律问题。只要妥当地理解盗窃的含义，只要认为盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃，就能将乙的行为评价为一个事后抢劫，进而适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，从而实现刑法的公平正义。
评析：此乃书内前言中的一个案例�！敖糠制胀ㄇ澜倨兰畚燎�，使其也可以‘转化为’事后抢劫”的观点，超越了绝大多数人的想象力，当无疑问。这个问题的提出原来是为了应对这样一种情况：乙先使用暴力致人轻伤抢劫了5000元，为抗拒抓捕，而又当场使用暴力，导致另一被害人重伤。张教授认为这种情形，因不能将乙先前的普通抢劫评价为盗窃，因而不能对乙适用《刑法》第269条，就意味着乙的行为成立普通抢劫与故意伤害两个罪；数罪并罚的结局是，对乙可能判处的刑罚轻于甲。乙罪重于甲，却可能比甲轻判，无法实现刑法的公平正义。
事实上，上述问题是个伪命题。案例中乙的情形原本就不需要引用《刑法》第269条。因乙当场使用暴力致人重伤，符合抢劫罪的结果加重犯情形，直接适用《刑法》第263条第（五）项，其量刑档次与甲的情形完全相同�！扒澜僦氯酥厣�、死亡”中的“人”，不仅包括财物所有人、管理人、占有人，而且包括案发现场的其他人（含协助抓捕人）。法律是这样规定的，实务也是这么把握的。因此，对乙而言，既不存在数罪并罚的问题，也不存在处�？赡鼙燃浊岬奈侍�。因此，张教授所谓的“盗窃与抢劫不是对立关系而是包容关系，亦即抢劫中包含了盗窃”解释观点，荒腔走板，超出了人们的想像。解决伪命题，必然要用伪理论。
案例二、最高人民法院、最高人民检察院2001年7月3日《关于办理伪造、贩卖伪造的高等学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第280条第2款的规定，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处�！北臼槿衔�，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有事前与伪造者通谋、才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；如果在伪造者伪造学历、学位证明后再贩卖的，即使明知为伪造的学历、学位证明，也不能认定为伪造事业单位印章罪的共犯；否则有悖于刑法总则关于共同犯罪的规定，也导致将贩卖行为解释为伪造行为，形成了类推解释。
评析：两高的相关司法解释是对实践经验的总结，符合实际是正确的。张教授所谓事前不共谋，事后单独贩卖不成立共犯的质疑，是脱离实际、主观臆测的产物。原因就在于这种伪造假学历、学位证明的行当，都是要由买主先提供相关信息，有需要才开始制作的。制作人与销售人要么是同一人，要么是长期合作伙伴。一般是分工协作共同犯罪的情形。行为人单纯事后贩卖的行为，事实上没有存在的可能，实务中也没有遇到过。因此，张明楷教授的所谓质疑是无病呻吟，属于无价值论。
案例三、《刑法》第145条对生产、销售不符合标准的医用器材罪所规定的构成要件是，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康”。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械，医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚�！蔽侍馐�，购买、使用不符合标准的医用器材的行为，是否均属于“销售”不符合标准的医用器材？
首先，就购买行为而言�？梢钥隙ǖ氖�，刑法在规定销售不符合标准的医用器材罪时，必然预想到了有人购买不符合标准的医用器材，但刑法没有规定处罚购买不符合标准的医用器材的行为。概言之，购买与销售是对向行为，既然刑法分则只规定处罚销售行为，就不能处罚另一方面的购买行为。将购买评价为销售，或者将销售解释为包括购买，实际上属于类推解释。
其次，就使用行为而言。最高人民法院、最高人民检察院2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医疗器材罪定罪，依法从重处罚�！蔽侍庠谟�，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售医用器材。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当医疗机构有偿使用，只是表现为医疗机构为患者提供服务（检查），医疗机构所收取的只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能认为是销售。因此，上述司法解释至少存在部分类推解释的内容。
评析：常规意义上的销售，意味着物品从销售者一方转移给购买者一方。张明楷教授认为，如果医疗机构只是购买、使用不符合标准的医用器材，也就是向患者提供有偿服务，收取服务费，没有将医疗器材转移给患者，那么医疗机构或者个人的购买、使用行为，就不属于《刑法》第145条规定的“销售”行为。两高的司法解释将这种购买、使用的行为认定为“销售”，属于是类推解释，违反了罪刑法定原则。
事实上，两高的司法解释实事求是，符合客观实际。原因是《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款是针对那些个人不宜单独购买，也不需要单独购买的医疗器材而言的。例如高压氧舱。这些医用器材从经济上、使用上考虑，只适宜由医疗机构购买并为病患者提供有偿医疗服务。如果按照张教授的常规理解，那么此类医疗器材客观上就没有销售行为了，自然也就无法追究医疗机构中购买者的刑事责任。这显然是不妥当的。由于医疗器材都有使用年限或者使用次数的限制，将医疗机构或者个人这种购买、使用不符合标准的医用器材的行为解释为“销售”行为，符合客观实际情况，等同于医疗机构或者个人把不符合标准的医用器材销售给该器材的所有的使用者。因为每个使用者不仅要付出医疗服务费，而且还必须付出设备折旧费，这是一种变相的销售行为。因此，张教授所谓的质疑脱离了司法实际，类推解释的观点是站不住脚的。
案例四，何鹏案，2001年就读于云南某高校的何鹏，去ATM机查询生活费是否到账时，由于机器发生故障，发现账面余额有百万元之多。他在两天内从9个ATM机取款221次，共计42.97万元。随后警察找到他家，他家归还了全部款项。由于案件有争议，前后抓了三次，放了两次，最后检察院起诉，法院以盗窃罪判处无期徒刑。
首先，何鹏因为机器发生故障，以致其账面上有了100万元，也不是何鹏的过错，何鹏对账面上多了100万元，也不可能成立任何犯罪。人民法院认定何鹏成立盗窃罪，显然是基于何鹏以非法占有的目的取出40余万元的事实。
其次，认为何鹏账面上的款已脱离银行占有，不是盗窃罪的对象，因而他的行为不构成盗窃罪的观点，难以成立。这里的关键问题是，ATM机中的现金由谁占有（包括事实上的占有与法律上的占有）。盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为不可能盗窃自己事实上占有的财物；另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物；换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上支配，而且包括法律上的支配”。侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对何鹏案，只要确定其非法取得的现金不属于其事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以认定其行为成立盗窃罪。
1、何鹏占有自己的储蓄卡，并不意味着其事实上占有了储蓄卡中所记载的现金。作为有体物的储蓄卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物储蓄卡与现金不仅外形不同，而且内容也有明显差异。如现金具有可替代性，而储蓄卡不具有可替代性；现金不记名、不挂失，而储蓄卡记名、挂失。所以，占有储蓄卡不等于占有储蓄卡所记载的现金。
2、即使是持卡人存入银行的现金，也己不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。这是因为，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配；持卡人不可能事实上占有，也不可能认定持卡人与银行共同事实上占有。如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不可思议的。既然如此，由于机器故障误记入持卡人储蓄卡内的现金，更不可能由持卡人事实上占有�；蛘咚�，更不可能由形式上握有信用卡的人事实上占有�；谏鲜隼碛�，行为人用拾得的信用卡在ATM机取款的行为，不属于“将自己事实占有的他人所有的现金非法占为己有”。
3、如前所述，之所以认为侵占罪的对象包括法律上占有的财产，是因为行为人对法律上占有的财产具有处分可能性。但是，这并不意味着凡是在法律上占有财物的人，都不可能对该财物构成盗窃案罪。相反，只在财物事实上由他人占有，即使法律上占有了某财物的人，也能对该财物构成盗窃罪。何鹏对账户上的100万元是否存在法律上的占有，是有疑问的。更为重要的是，由于行为人可以盗窃自己法律上占有但事实上没有占有的他人财物，所以，即使承认何鹏法律上占有了这一百万元存款，何鹏的行为依然可能成立盗窃罪。
评析：从张教授的上述分析，可知张明楷教授对现代银行及ATM机，知之甚少，对自己不掌握的地方，依靠主观臆测来填补，背离了客观事实。
首先，何鹏案账面上多出100万元，不是多出来现金，而是多出来债权。出现这种虚增情形的原因复杂，与何鹏无关，所以不去管它。由债权到现金，唯一途径就是双方进行交易�；谎灾�，何鹏的100万元债权要变现金100万元，何鹏与银行双方必须通过交易。
其次，何鹏在ATM机上每一次按键取款操作，都只是向银行发出一个请求。例如，按键取款2000元，其实质就是指何鹏向银行发出自己取款2000元的请求。是一个请求，不是一个指令。银行（ATM机）收到这个请求后，必须通过网络将请求（含账号）传送给服务器，服务器收到请求（含账号）后，立即从数据库（所有客户的账户信息都集中在此）中调取何鹏的账户信息，将何鹏存款账户的余额数与何鹏请求取款的金额进行比较，余额数大于取款请求金额，服务器就会同意何鹏的取款请求。就从何鹏存款账户中扣除2000元（债权）后又存入数据库，然后服务器向发送何鹏取款请求的ATM机返回执行付款2000元的指令。这个付款指令，就是打开ATM机内部付款机构的开关，ATM机于是执行服务器的指令，付款2000元现金给何鹏。按键取款操作，只是发出一个请求，也就是一个要约，这个请求是银行固化在ATM机内部的，是无法改变的。那怕就是ATM机出了问题的情形，例如许霆案，也仍然是个请求，绝对不可能成为一个指令。有观点认为，钱存入银行，跟钱存入保险柜一样，银行就是存款人的保险柜或者钱包，完全脱离了实际，纯粹是主观臆测的产物。这个世界上，还没有一个厂家生产的保险柜（钱包）能够生利息的。
上面张教授的分析，跟许霆案一样，都是不符合事实的。何鹏实施的行为是向银行发出了221个取款的请求，双方进行了221次交易行为；许霆实施的行为是向银行发出了121个取款的请求，双方分别进行了121次交易行为。什么人，什么时候，什么地点，多少金额，多少次，银行电脑系统都记录在案。许霆案双方交易，单独看服务器的记录，看似有误，可是ATM机的记录并没有任何错误，许霆取走多少钱，ATM机一清二楚。许霆案的实质，就是一个简单的支付错误，重复了一百多次而已，详情请参考笔者的相关文章。何鹏案所有的记录都没有任何错误，何鹏取款时服务器及ATM机没有任何故障。既然是这样，何鹏、许霆何谈盗窃罪之有？清华大学有的是网络与计算机方面的专家，张教授完全有条件有机会了解掌握相关的专业知识。遗憾的是张教授不是想办法弥补知识上的不足，而是想当然，固执己见，导致司法机关在处理许霆案上争议四起，严重损害了司法机关的威信。
案例五，事实上，民事上的不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜。例如，张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宁某说自己有15棵杨树砍伐运走，后案发。根据《民法通则》第92条的规定，张的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。案例中张某似乎没有实施移动财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。
评析：民事上的不当得利，刑事上的侵财犯罪，他们的构成要件完全不同，两者互相排斥。不当得利确定不违法，侵财犯罪确定违法，不具有可比性。张明楷教授所谓不当得利构成盗窃罪的现象屡见不鲜的观点，让人错愕。案例中张某的行为，张明楷教授认为既构成不当得利，又构成盗窃罪。根据《民法通则》第92条，张明楷教授明显是把“没有合法根据”与违法取得混为一谈了。其实，不当得利的取得，虽然“没有合法根据”，但也不是行为人实施违法行为取得的，即不当得利取得不违法。张某让不知情的买主搬走财物的行为，本身就是利用他人不知情而实施自己的盗窃行为，是违法犯罪行为，故张某只成立盗窃罪，不成立不当得利。
案例六，甲使用欺骗手段，将仅有一万吨储煤的煤矿谎称为有100万吨储煤量的煤矿，以700万元的成交价出卖给乙。按照第一种协调解释，由于存在交易，而不是“空手套白狼：，甲的行为既不成立诈骗罪，也不成立生产、销售伪劣产品罪，仅属于民事欺诈。但按照第二种协调解释，甲的行为依然成立诈骗罪。
本书认为，在上述场合，解释者不能事先根据《刑法》第140条的字面含义，将生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪解释成对立关系，进而认为诈骗罪仅限地没有支付对价的情形�；谎灾�，解释者在解释《刑法》第140条时，应当考虑到生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系；应当考虑对使用欺骗手段使他人遭受财产损失的行为，是认定为诈骗罪合适，还是认定为生产、伪劣产品罪合适；还应当考虑《刑法》第140条与第266条是一种对立关系，还是非对立关系。在笔者看来，由于生产、销售伪劣产品罪的�；しㄒ嫖鲜到灰字刃�，并不以造成他人财物损失为要件，故对于造成他人财产损失的行为，必须再次判断其是否符合更重的财产犯罪的构成要件。即使认为造成了他人财产损失的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，也不妨碍认为该行为符合财产犯罪的构成要件。
同样，上述第一种协调的解释，并不协调。稍作比较就可以说明这一点。根据第一种协调的解释，上述甲的行为不成立任何犯罪，仅属于民事欺诈�？墒�，根据《刑法》第140条的规定，倘若行为人销售的其他伪劣商品，“销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下的罚金或者没收财产”。而上述甲的销售金额为700万元，却反而不构成任何犯罪。这说明，第一种协调解释得出的结论，并不协调。另一方面，金融诈骗罪与合同诈骗罪大多存在交易关系，倘若认为诈骗罪只能是“空手套白狼？（上述第一种协调的解释），就使得诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪之间不协调。
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