[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已阅27074次
案例二十九、甲在网上开了一个虚假网店，一旦消费者进入甲的网店点击购买商品，从自己的银行账户往支付宝转账时，甲就会通过植入木马程序的方法将消费者转往支付宝账户内的购物款转移到自己的银行账户内。甲通过这种方法共计获得非法所得10万余元。甲的行为构成何罪？张教授认为消费者将自己银行账户内的存款转移到自己的支付宝账户时，恐怕没有处分自己财物的意识。并且，消费者将自己一个银行账户内的钱款转移自己另一个网上账户内，与将自己的左口袋的钱放在右口袋是一样的，这样的行为不能认定为处分行为。在被害人没有处分财物意识和处分行为的情况下，就不能将甲的行为认定为诈骗罪。教授倾向于将甲通过木马程度将消费者的财产转移为自己所有的行为认定为盗窃罪。张教授认为消费者还是可以控制自己支付宝账户内的款项的，不能认为消费者已经处分了自己的财产，因此甲的行为不成立诈骗罪，而应成立盗窃罪。
笔者认为，甲的行为系诈骗案。甲通过对消费者的电脑植入木马病毒，使消费者通过银行账户向消费者的支付宝账号转账时，虚构了向消费者本人的支付宝账户支付的事实，隐瞒了实际向甲的银行账户进行支付的真相，消费者信以为真进行支付操作处分自己的财物而上当受骗了。消费者从自己的银行账户向自己的支付宝账户转账，与将自己左口袋的钱放到自己的右口袋完全不具有可比性。支付宝账户和银行账户都是第三方金融平台，消费者账户中的钱款同时掌握在银行或者支付宝手里，并不完全由消费者本人控制。从银行账户中转款到支付宝账户，实际上有一个从银行账户提取存款的交易行为，还有一个向支付宝账户存入存款的交易行为，是两个交易行为的组合体。张教授否定存在处分行为，是对银行系统及支付宝平台缺乏了解的缘故。案件事实不清，其盗窃的观点纯属主观臆测。本案直接行为是虚构事实、隐瞒真相使消费者向行为人银行账户转账的行为，成立诈骗罪不容置疑。
案例三十、甲乙两人是某软件公司派出的负责为顾客监测该软件公司出售的正版软件的客服人员。甲乙两人在负责为客户检修时，获取了客户的200份正版软件的验证码。根据市场价，该软件出售一套正版软件的验证码为960元，如果没有验证码，这些正版软件无法使用。于是，软件公司赔偿客户190余万元。甲乙两人在获得这些验证码之后，通过网络将其低价出售给他人。甲乙二人的行为构成什么罪？张教授认为甲乙盗窃了正版软件的使用权，这种使用权是财产性利益，也是可能的。盗窃正版软件的使用权后，被害人就不可能再使用了。既然如此，盗窃正版软件的使用权的行为，就更严重地侵害了法益，更应当定盗窃罪了�？梢匀衔滓曳欠ɑ袢∷苏嫒砑难橹ぢ胫�，又低价出售这些验证码而导致被害人无法使用原本购买的正版软件的，成立盗窃罪。至于盗窃的对象是什么，就需要考虑素质的统一性了。如果说行为人得到的是正版软件的使用权，那么，盗窃的对象就是这种使用权。但不能说，行为人得到的是验证码，而盗窃的对象是正版软件本身。因为这二者不是同一的。
笔者认为，甲乙的行为系职务侵占案。软件公司通常不直接发行实物版的光盘软件，为客户提供验证码之后，由客户自行免费下载公司提供的软件包，然后再自行安装的方式销售软件。用户下载软件包之后，要输入正确的验证码才能正常使用软件和享受软件升级技术服务�；竦昧巳砑难橹ぢ�，就可以正常使用该软件系统。软件验证码通常是软件公司为了防止盗版而编写的包含特定算法意义的一串代码。甲乙两人利用职务之便盗窃了公司软件用户的验证码，实际是复制了用户的验证码，盗码后用户仍然拥有验证码。然而，当甲乙把验证码再次出售给其他客户之后，原来的客户会因其他人用同一验证码使用软件并上网升级而导致原客户软件无法享受正常的升级服务，甚至正常使用功能也因升级不能而受到影响�？杉�，一组验证码是对应一套软件的，而一套软件对应某种技术服务。甲乙两人对外私自出售非法复制的本单位软件用户的验证码，必然导致本单位的软件用户无法正常使用，从而造成单位赔偿用户的经济损失，故本案成立职务侵占罪，而不是盗窃罪。软件使用权不属于财产性利益。软件使用权的本质是技术服务，与财产性利益不是同一个概念，不能成为盗窃罪侵犯的对象。
案例三十一、2011年11月，张某意外在山西某建筑工地维修中联重科牌塔吊机时，意外捡到一张手机SIM卡，此卡原本是中联重科从山西移动公司购买的专门用来定位塔吊机的GPS卡。张某将卡带回家，搁置了一个月，将该卡插在自家的电脑无线网卡盒里使用。2012年7月4日，中联重科发现账户里被山西移动公司扣一笔不明用途的巨款后，立即报警。直接被捕之后，张某才知道自己捡到的SIM卡已经产生了25万多元的上网费用。据中联重科公司介绍，其公司以融资方式销售给客户的一台塔吊机，配置了GPS远程控制系统，内置的GPS系统的手机资费卡号为15074987765，GPS手机卡正常使用资费为10元每月。但该公司在2012年6月发现，自2011年12月至2012年5月，该手机卡共产生数据流量费用共20余万元。张某的行为构成何罪？张教授认为《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。上网流量和电进行了对比，用来说明上网流量与电相同，都能评价为财物。解决此案有两个思路：一是将上网流量作为盗窃对象，被害人只能是移动公司了。另一个是将移动公司与中联重科公司之间基于SIM卡设定的使用上网流量的权利作为盗窃对象，被害人就是中联重科。上网流量是财物，而且移动公司不允许他人使用中联重科购买的卡上网，得出张某的行为构成盗窃罪的结论，就很顺当了。
笔者认为，张某的行为不构成犯罪。张教授适用前述司法解释第八条的规定，是适用法律错误。这一条是指盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网的情形。本案张某是捡到中联重科购买的移动卡，并非盗窃所得的卡。上网流量是信息的传输计量，信息流是人为的双向的信息传输，而电流是基于存在电压差产生的电子流，是单向的电能源。前者不具有经济价值，后者具有经济价值，两者的性质完全不同。网络信息是人为的代码组合，网络信息不能被盗窃，只能复制、修改或删除，本身不具有价值性，不能成为盗窃罪侵犯的对象。使用上网流量的权利，是一种上网浏览信息的技术性服务的权利。张某的直接行为是利用捡到的GMS卡以卡主的名义上网浏览信息，获得了网络运营商提供的通信技术服务。这种行为不符合任何犯罪构成，不成立犯罪。由于张某捡到的这种卡，只是每月付费10元的包信息流量的卡，运营商有责任有义务及时通知卡主流量使用情况。张某能不能使用这张捡到的卡，完全在运营商的掌控中。因运营商没有及时通知用户流量使用情况，也没有及时切断该GMS卡的通讯服务，从而导致巨额的信息流量被使用。按照运营商自行确定的收费标准，计算出的流量使用费自然就是个天文数字。但这种计算方法完全是人为的，所谓的流量损失根本就是不存在的，实质是运营商为张某提供了信息传输技术服务。因此，张教授所谓成立盗窃就很顺当了的观点，不了解信息流的性质，纯属主观臆测的产物。
案例三十二、甲利用木马程序从航空公司网站、通信公司网站为自己的账户获得了很多的积分。甲利用这些积分多次免费乘坐飞机、免费拔打几十个小时的电话，如果这些服务都付费的话，甲需要支付3万余元。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为本案中的积分可以用来换取免费乘坐飞机或者免费打电话的服务，意味着本案中的积分在航空公司、电信公司是可以当作消费金额来用的。在这种情形下，可以将积分评价为财产性利益。甲在没有任何消费的情形下，利用木马程序获取了这些积分，并且通过这些积分享受了对应价格的服务，将这样的行为认定盗窃积分的行为并没有什么不妥当。盗窃数额应直接根据这些积分换取的服务的市场价格来认定甲的盗窃的数额。
笔者认为，本案系诈骗案。这种消费积分，一般是商家为了促销自己的商品或者服务而提供给消费者的，本身并无价值，不能流通，但用户之间可以相互赠送积分。当消费者的积分达到一定数额或者每隔一定时间，商家通常规定一定数额的积分可以兑现一定数额现金使用券，或者兑现奖品，或者提供服务。本案行为人通过传播木马病毒的方式，一般是通过获得其他注册用户的用户名和密码，然后直接进入该注册用户的账户内，冒用该注册用户的名义将该用户拥有的积分赠送给行为人自己，使得自己账户的积分增加。甲采取这种手段，把别人的积分都转为自己的名下，当自己的积分达到一定数额时，就申请发行积分的商家兑现奖励政策。
所有注册用户的积分都是处在商家的管理之下。当甲冒用他人用户名和密码进入他人注册账户内，冒用他人名义赠送积分给自己时，商家同意允许赠送积分，先减少该注册用户的积分，尔后相应增加甲的积分，积分的总数并没有变化�？杉�，甲是冒用他人的名义使自己获得他人的积分，积分是骗来的，并非盗窃来的。甲利用骗来的积分，向商家要求兑现奖励，商家不明真相，上当受骗，按奖励制度兑现奖金奖品或者服务，是构成诈骗罪而不是盗窃罪。本案的直接行为就是以虚假积分向商家兑现财物或者服务（财物性利益）的行为，以诈骗罪定性是无可争辩的。
案例三十三、某游戏厅以一枚1元的价格出售游戏币，游戏玩家购买了该种游戏币以后，将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内就可以使用游戏机。甲伪造了能够在该游戏厅的游戏机内就可以使用的游戏币，并以一枚3角的价格出售。很多玩家在购买了甲出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用，最终导致该游戏厅的损失惨重。甲的行为构成何罪？张教授认为：使用游戏机是财产性利益。当诈骗对象是财产性利益时，根据被害人损失的内容与行为人获得的内容必须具有“同一性”的要素，只要行为人的欺骗行为使自己获得了财产性利益，而使对方损失了该财产性利益，即可构成诈骗罪。这个案件中，玩家的行为使得游戏厅没有向他们收取游戏费，这与债务人使用欺骗手段使债权人免除债务是一样的道理。甲不是教唆犯就是间接正犯，构成诈骗罪。
笔者认为，甲的行为系伪造、倒卖伪造有价票证案�；竦糜蜗贩�，不属于财产性利益的范畴。这种游戏厅里的消费者玩游戏时，游戏币的真假不需要游戏厅管理人员查验，而是由消费者自己把游戏币投入游戏机后直接玩游戏的，所以不存在有欺骗游戏厅管理人员的事实发生�；褂姓庵挚叵煊κ降挠蜗坊�，不是基于判断游戏币真假而运行游戏的，同样不存在被骗的问题。因此，不构成诈骗罪。教授前面的论述是一方面是不符合客观实际的主观臆测，另一方面将财产性利益纳入诈骗罪侵犯的对象，扩大了财物的范畴，不符合我国立法的现状及司法实际。本案游戏币其实是由该游戏厅发行管理的有价票证，甲的行为构成伪造、倒卖伪造有价票证罪。
案例三十四、甲是某地法院执行庭的法官，在负责一起执行案中，法院判决败诉方要支付胜诉方人民币60万元，该案的败诉方完全具有支付60万的能力。但是，甲却对胜诉方说：败诉方没有能力支付60万元。我可以帮你联系一家公司，让他们出10万元将你的判决书买下来。这样的话，你至少还得到了10万元，否则就会一分钱也拿不回来�！笔に叻叫乓晕�，就将自己的胜诉判决书以10万元的价格卖给了甲办的公司。甲最后拿着该胜诉判决书，从败诉方那里得到60万元。甲的行为构成什么犯罪？张教授认为甲诈骗胜诉方的债权，构成诈骗罪。并且认为钱不在法院指定账户上，法院就不可能占有这笔资金，甲无论如何不成立贪污罪。同时认为甲构成执行判决滥用职权罪，与诈骗罪成立想象竞合犯。
笔者认为，本案系贪污案。只要法院执行立案了，甲代表法院从败诉方扣划60万元执行款的行为，肯定是公务性执行行为，60万元就是公款。这是毫无疑义的，入不入法院的账户，其公款性质都是一样的。甲利用职务之便，采取威逼利诱的手段，欺骗胜诉方，使其处分自己的财产性利益，从而低价获得胜诉方的判决书，此节行为甲并没有实际骗取财物，不成立犯罪。本案的直接行为是甲利用职务之便领取胜诉方执行款后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。张教授认为侵犯财产性利益也能成立诈骗罪的观点，超出了我国诈骗罪刑事立法打击的范畴，与司法实践的实际相违背。甲的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的构成要件，不构成此罪。张教授认为甲的行为成立想象竞合犯，构成诈骗罪与执行判决滥用职权罪的想象竞合。其中，既随意扩充了财物的范畴，又错误适用了法律。
案例三十五、某法院一起民事纠纷的判决书中，将败诉方应支付给胜诉方的人民币60万元误写成了人民币600万元。在判决书送达给胜诉方与败诉方以后，该法院发现了判决书中的笔误，就重新更正了该判决书。但是，在更正后的判决书寄达双方当事人之前，原错误判决书已经进入了执行阶段。负责执行的法官甲已经知道原判决书中的数额出现了错误，但仍对被执行人说：“按照法院的判决，你应当向胜诉方支付600万�！北恢葱腥吮硎咀约航銮范苑饺嗣癖�60万元，怎么可能要支付600万元呢？但甲仍以判决书已经写明支付人民币600万元为由，要求被执行人支付600万元。最后，被执行人同意从自己的银行账户中划走人民币600万元。甲将其中的60万元用于支付胜诉方的债务，将其余款项据为己有。甲的行为构成什么犯罪？张教授认为甲构成诈骗罪，同时构成执行判决滥用职权罪，成立想象竞合犯。
笔者认为，甲的行为系贪污案。本案甲基于法院执行员的职责扣划当事人的钱款，获得的款项系单位保管的私人财物，属于公款的范畴。本案的直接行为是甲利用职务之便获得该款项后非法占有的行为，成立骗取型的贪污罪。本案不构成诈骗罪，也不构成执行判决滥用职权罪。理由与前一个案例相同。
案例三十六、一名火车列车员受托将一件行李交付给素不相识的一名乘客，交接地点是普通乘客并不出入的员工休息车厢。在约定好交付的时间，行李的真正主人并没有出现，而恰好这时，一名乘客路过员工的休息车厢。列车员误以为这名乘客是行李的主人，就说了一声“过来拿东西了”，并同时将受托行李交给了路过的乘客。这位乘客二话没有说，顺手就将该行李拿走了，这名乘客的行为构成什么犯罪？张教授认为，列车员将乘客误认为行李主人时，说了一句“过来拿东西了”，虽然这名乘客并没有回话，但他却将列车员递过来的行李拿了过去。他当时的表情以及接受行李的行为实际上是以作为的行为方式向列车员表明自己就是行李的主人，只不过这种作为不是通过语言来表达的，而是通过肢体动作来实现的。因此，这名乘客构成诈骗罪。
笔者认为，本案系不当得利无罪案。必须承认，这位乘客顺手接受行李并离开的行为，的确具有某种欺诈性。但是，本案的欺诈性行为与诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为，不具有可比性。诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相的行为，是欺诈行为中社会危害性最大的行为类型，一般是犯罪行为人基于非法占有目的主动实施，被害人信以为真，进面处分自己的财物给行为人，导致被害人财物遭受损失。本案乘客的行为没有主动实施诈骗行为，获得的行李财物是他人误解主动给予，本人被动接受的，并不是乘客主动骗取的，所以本案乘客的行为不符合诈骗犯罪的行为结构，不构成诈骗罪，但属于不当得利。张教授关于此案成立诈骗罪的观点，大大地扩充了诈骗定罪处罚的范围，既不符合立法的现状，又脱离了司法的实际情况。
案例三十七、甲是国有银行的信贷人员，乙是某私企的财务主管。甲与乙约定，将乙所在的企业的经营款项存在甲所在的国有银行，之后乙伪造自己的所在企业的印鉴和支票到甲所在的银行提款，乙通过甲从银行提取了1800万元。甲乙将从银行取出的1800元用于甲实际经营控制的公司，甲乙的行为构成什么罪？张教授认为在甲没有提取巨额存款的职权的情况下，甲乙两人应该构成票据诈骗罪。因为，甲乙是利用支票骗取银行财产的。据我所知，法院最终认定甲乙构成挪用公款罪。一般来说，如果国家工作人员利用职务之便将本单位的财物挪用的，往往不会在本单位账面上平账，在这个案件中，甲乙通过伪造印鉴、支票等手段获取了该1800万元，显然该1800万元已经不在银行的账目上了，所以，很难认定甲乙不具有非法占有的目的。
笔者认为，甲的行为系挪用公款案，法院的定性是正确的。表面上看，似乎银行的账目是平衡的，甲乙挪用公款的行为表现并不明显。实际上，存款单位某私企只要提取存款，就会发现存款已被提取的事实，银行账目不平衡的事实马上会显露出来。由于该单位存款是甲乙使用伪造的印鉴和支票提取的，只有银行内部人员利用职务之便配合作案才可能做到，银行方面存在审查把关不严的重大过错责任，有义务全额赔偿该单位被提取的存款。形式上是挪用了某私企的存款，实质上是挪用了银行的资金。甲乙十分清楚，银行的账目表面上的平衡是暂时的，实际上并不平衡。如果这笔挪用的公款无法及时退还给银行，银行将对被挪用的某私企款项承担赔偿责任。这种挪用公款的方式比较隐秘，不易被发现。
银行方面对于票据的使用有一整套完整的规章制度，票据诈骗成功并不是那么容易的。不过内外勾结作案，使用伪造的印鉴和支票提取他人的存款，就变得轻而易举了。在这种情形下，银行方面就谈不上是被骗了，只能构成职务类犯罪，不构成金融诈骗类犯罪。将挪用的公款全部用于生产经营活动，主观上很难认定两行为人具有非法占有的目的。
案例三十八、甲是某房地产代理公司负责人，其所经营的公司负责为房地产公司包销房屋。委托销售的房地产公司会向甲所在的房地产代理公司提供销售所需的房产证、授权委托书等证件，如果甲所在的公司没有将委托销售的房屋售出，就需要以包销价格将房屋买下。于是，甲所在的房地产代理公司与某房地产公司签订了一份销售房屋的合同，合同约定，甲所在的公司负责销售委托公司的房屋，包销价每套房200万元，且甲所在的公司需要先支付每套房10万元的定金。甲所在的公司支付了每套房10万元的定金之后，就以每套房160万元的价格卖给了知情的第三人。委托销售的公司发现情况后，就撤销了对甲所在的公司的授权，于是，房屋无法过户到买房人名下，而甲携款潜逃。甲的行为构成何罪？张教授认为该案中买房人并不是刑法意义上的被害人，甲并没有欺骗买房的第三人，而买房的第三人也是为了获取房屋才支付160万元的。虽然最后甲携款潜逃，但是买房的第三人并不是刑法意义上的被害人。买房时，甲在交易时，是真的想把房屋过户给买房的第三人，所以甲得到的160万是正常交易所得，并不是诈骗所得。买房的第三人并不是刑法意义上的被害人，由于案发后携款潜逃，买房的第三人应该是民事上的被害人。本案委托销售的房地产公司如果没有及时发现甲低价售房的话，就会与买房人办理过户手续。甲谎称以200万元将房屋卖给了买房人，但实际上只卖了160万元。从这一点上讲，甲欺骗了委托销售的公司，并很可能造成委托销售公司处分房屋的后果。但由于委托销售的公司还没有将所出售的房屋过户到买房人的名下，也就是说，被害人还没有处分自己的财物，所以，应当将甲的行为认定为诈骗罪或者合同诈骗罪的未遂。
笔者认为，甲的行为系房屋买卖合同诈骗案。本案的刑事被害人就是购买房屋的第三人。甲收取了第三人购买房屋的钱款，应当将销售款交给委托公司办理过户手续，甲未交款办理过户手续，还携款潜逃了。第三人购房款没有了，又没有获得购买的房屋。本案诈骗的直接行为，就是甲以160万元的价格销售房屋给第三人的行为，骗取了第三人160万元购房款。甲明知以这个价格出售房屋，不可能办理过户手续，仍然骗取第三人160万元购房款，还有事情败露后的潜逃行为。主观上具有非法占有的故意，客观上骗取了对方交付的160万元购房款，符合合同诈骗罪的犯罪构成，是犯罪既遂。诈骗犯罪行为所指向的财物，一定是行为人直接从刑事被害人处获得的财物。本案的刑事被害人是谁？张教授似乎混乱了。教授关于甲真心想把房屋过户给购买房屋的第三人的观点，不符合实际，应是教授对这种中介销售房屋的交易流程不了解的缘故。面对这种疑难复杂案例，如果具有直接行为的概念，一眼就能看出本案的直接行为，直接确定案件的性质。否则，很容易发生方向性的错误，定性出问题在所难免。在复杂情形下应用三段论的定罪模式，缺乏直接行为这个指南针，必然是云里雾里的感觉，连方向都找不到了。本案张教授的表现就是这样的。
案例三十九、甲在没有办理入住手续的情况下，溜进了一家五星级酒店，用该酒店的电话向一家拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒，市场价共计4.2万元。A、B二人为拉菲红酒经销商的送货收款人员，在二人将甲订购的4瓶红酒送到甲所在的五星级酒店的吧台后，甲以送来的红酒没有包装为由，要求A回去拿包装。A走后，甲又对B说，你先把酒放在吧台这里，现在和我上18楼去拿现金，但当电梯坐到2楼时，甲假装接到电话，要去处理急事，让B单独到18楼某某房间拿酒的价款，B信以为真，甲随即到该酒店一楼吧台处，将4瓶红酒拿走，甲的行为构成什么犯罪？张教授认为B把红酒放在吧台后跟随甲上楼去取钱的行为评价为诈骗罪中受骗人处分财物的行为。并不是任何交易都践行一手交钱一手交货的交易规则。先交货后付款的交易规则在社会中也是十分普遍的。这个案件中，B之所以会将红酒放在吧台，是因为他以为甲是该五星级酒店的人员，而吧台上的服务人员也是该五星级酒店的人员，将酒放在吧台就相当于向甲所在的酒店交付了货物。他跟着甲上楼领取红酒的价款就是期待酒店在自己交付了货物之后会付相应的对价。当货物送到甲指定的地点以后，就可以认为送货人已经交付了财物，即已经处分了财物。所以，甲构成诈骗罪。
笔者认为，甲的行为系盗窃案。本案的交易属于一手交钱一手交货的情形。教授关于先交货后交钱的观点，是有条件的。交易双方彼此熟悉，互相信任，多次成功交易的情形下，双方才会使用这种交易方式。但是，本案并不是这种情形，买卖双方先前并没有打过交道，没有信任感，只能采取一手交钱，一手交货完成交易的方式。B把货放在吧台上后，接着跟甲去拿货款，就意味着采取一手交钱一手交货的即时交易方式。甲采取欺骗手段是为了把B从财物旁边引开，使B放松对财物的控制，然后自己立即返回放置财物的吧台将红酒盗走，当B返回吧台时，红酒已经被甲盗走了。B没有拿到货款之前，随时可以撤销交易取回财物。在即时交易的情形下，将红酒放置在吧台，B仍对财物具有所有权。B没有拿到货款，这个红酒就是B的财物，就还没有交付给对方。本案甲把B骗开之后返回吧台盗窃红酒的行为，是本案的直接行为，甲实施的诈骗行为没有直接获得财物，故成立盗窃罪而不是诈骗罪。用直接定性法一目了然。
案例四十、甲公司与香港乙公司签订了一份货物买卖合同。合同约定由乙公司负责向甲公司供应货物。乙公司在交货前一天给甲电话，说明第二天将按照约定交货。甲公司表示现在没有库房存放这些货物，要求乙公司晚点送货。乙公司为了存放这批应交给甲公司的货物，还临时租赁了仓库。一星期后，甲公司要求乙公司送货，在甲公司接受了乙公司送来的货物之后，甲公司拒不向乙公司支付货款。乙公司将甲公司诉至法院，要求其支付货款；甲公司反诉乙公司，称其违约迟延履行交货义务，要求乙公司承担违约责任。法院经审理认为，乙公司应向甲支付违约金，因为乙公司没有提供甲公司要求其延期履行的证明；同时，甲公司须向乙公司支付货款。甲公司相关负责人的行为是否构成犯罪。张教授认为甲公司相关负责人的行为构成诈骗罪。
笔者认为，本案甲公司的行为系合同纠纷无罪案。在目前诉讼诈骗尚未入罪的情形下，本案不宜认定甲公司相关负责人的行为构成诈骗罪，应是一起经济纠纷�？悸堑奖景傅男榧偎咚喜糠�，是由于乙公司首先提起诉讼之后，甲公司才被动提起虚假反诉的，与主动提起的虚假诉讼相比，其社会危害性相对较少。综合考虑，本案不宜作为犯罪处理。张教授所谓成立诈骗罪的观点，与目前立法及司法现状都不符合。
案例四十一、甲女在某商场购买金项链，正在她准备付钱时，乙男冲过来朝她扇了一个耳光。并大声说：“你这个女人就知道花钱，少花点钱不行吗？”话音一落，乙男将甲女的钱包夺了过来就走，甲女非常吃惊，当时没有反应过来，大约过了一分钟，她才喊：“抓贼，我不认识那个人”。此时，乙男已经跑出了商场。乙的行为构成何罪？张教授认为如果这个案件中，能够将乙扇甲一个耳光的行为评价为足以压制被害人反抗的行为，并且乙也具有通过利用该足以压制被害人反抗的暴行获取财物的意图，乙的行为就可以构成抢劫罪。如果先从客观方面着手判断，那么能否将乙扇甲一个耳光使甲一下子懵了的行为，评价为使甲陷入不能反抗状态的行为？如果是这样，乙夺走甲的钱包就属于抢劫罪中的强取财物。在得出肯定结论后，再判断乙是否认识到自己的行为会使甲陷入不能反抗的状态，最后得出结论。
笔者认为，乙男的行为系抢夺案。在人员密集的商场里，公然抢钱被抓获的可能性大。乙男为了争取时间迅速逃离现场，在抢夺财物前先打甲一个耳光，并大声说谎的行为。一方面是为了制造假象迷惑周围的人，掩饰抢夺犯罪行为。另一方面，使甲女陷入懵了的状态，未能及时醒悟。然后乘此机会，乙男迅速逃离现场。在人员密集场合打被害人一个耳光，不足以评价为使甲女不能反抗、不敢反抗的抢劫行为。甲女一时反应不过来状态，主要是被害人自身的生理心理反应迟滞形成的，而不是抢劫的暴力、胁迫或者其他手段形成的。因此，排除了成立抢劫罪的可能性。乙打耳光说谎言的行为，让甲一时反应不过来，也是一种乘人不备的形式，是为抢夺钱包的行为服务的，所以认定为抢夺罪。
案例四十二、甲乙丙三人按照事先商量的作案方式，一同去了彩票店购买彩票。在彩票店的店主将他们的购买的彩票号码打印出来以后，甲乙丙三人在未付钱的情况下，抓起打印好的彩票就逃跑了。三人作案多起。有一次，甲乙丙三人未付钱拿走的彩票中奖2万元人民币。实际上店主在中奖揭晓后，就马上报案注销了这个中奖号码。三人对此并不知情。在兑奖的地方被当场抓获。经查，甲乙丙三人先后从多家彩票店抢走价值2400元人民币的彩票，但往往是甲乙丙刚抢走彩票，彩票店的老板就马上与彩票中心联系，将抢走的彩票作废。甲乙丙三人的行为构成什么罪？张教授认为此案构成盗窃罪，也就是所谓的公共盗窃。
笔者认为，本案三人的行为系抢夺案。公开盗窃的观点，既不符合我国司法实践的实际，又与我国社会公众传统的偷盗观念相悖。由于我国法律体系中规定了抢夺罪，排除了公开盗窃成立的空间。多年来，没有公开盗窃学说，有关案件的司法认定从未遇到什么障碍。公开盗窃学说除了带来认识上的混乱与纷争处，毫无价值可言。本案公然抢夺彩票，彩票属于有价票证，应以票面数额计算，成立抢夺罪。如果抢夺、诈骗、盗窃彩票后，还发生了彩票中奖后领取奖金的情形，中奖金额大于彩票票面金额的，犯罪金额应以领取的彩票中奖金额计算。这种独特的犯罪金额计算方式是由彩票价值的特殊性所决定的。盗窃一张2元彩票，行为时盗窃金额为2元，行为时尚未构成犯罪，但是彩票中奖500万后行为人获得了奖金，那么不仅成立盗窃犯罪，而且盗窃金额应认定为500万元。
案例四十三、甲原本是A快递公司的员工，由于B快递公司缺少派送快递的员工，就向A公司借调人员到B快递公司派送快递，甲就暂时借到B快递公司派送快递。甲在B快递公司派送快递时，将其负责派送的价值6000元的财物据为己有。甲的行为构成什么罪？张教授认为如果甲到B快递公司工作，只是B公司向A公司借调甲几天时间，甲在B快递公司工作的时间较短，社会一般观念不将甲认定为B快递公司的人员。因此，甲将其负责派送的B快递公司的财物据为己有的行为不符合职务侵占罪的构成要件。如果甲不能被认定B快递公司的人员，那就应该将甲的行为认定为盗窃罪。甲虽然持有该快递，但是快递内的财物并不归甲占有，甲将快递内的财物据为己有的行为使原占有人对快递内的财物丧失了占有，这种行为应认定为盗窃罪。
笔者认为，本案甲的行为系职务侵占案。甲虽然是B快递公司的临时工，工作时间不长，但不影响职务侵占罪的认定。被盗包裹系甲负责派送的，处于甲的实际控制之下，利用职务之便非法占有派送的财物，应当构成职务侵占罪。盗窃罪的观点，不符合事实，以偏概全，违反了全面评价的原则。
案例四十四、甲将自己的店铺委托交给丙看管。丙却在看管期间伪造相关证明文件，到工商局办理了店主的变更登记。丙的行为构成什么罪？张教授认为：如果不将这种行为认定为犯罪，是肯定不合适的。在这一前提下，如果认定为盗窃罪存在疑问，就只好论证工商局负责登记的人员具有处分权限�？墒�，在现实中，工商局负责登记的人员只是进行形式审查，而不进行实质判断，所以，需要进一步论证。有一点可以肯定，如果行为人说出真相，工商局负责登记的人员还是具有一定的处分权的，所以，认定为三角诈骗可能容易被人接受。
笔者认为，本案系无罪案。张教授这种从社会危害性出发，先入为主，认定行为人构成犯罪，接着通过论证寻找适用的罪名，容易犯主观归罪的错误。疑难案件并不可怕，怕就怕我们的刑法学家“高度的社会责任感”畸性膨胀，不少错案正是这样应运而生的。本案丙的行为不构成任何犯罪。因为丙欺诈工商管理部门变更他人的营业执照，不符合任何刑法规范，不是犯罪行为，丙并未因此直接获得店主的财物。唯有丙采取其他手段获得甲店内的财物，才有可能成立犯罪。张教授所言工商局的处分权及三角诈骗，在本案中与财产犯罪没有直接关系，本案不存在侵财犯罪的直接行为，故全案无罪。
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