[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已阅27073次
笔者认为，本案系交通肇事案或者故意杀人案。本案如果被害人死亡不可避免，则构成交通肇事罪，同时认定逃逸情节。如果被害人死亡能够查清是抢救延误导致的，行为人将老人移到偏僻的地方，拿走老人的手机，防止报警及报告家人，明知没有人签字医院不会手术而不履行救助义务，都是造成抢救延误的直接原因，在这种情形下应当认定行为人构成不作为的故意杀人罪。张教授认为行为人没有离开现场，表明其并不追求或者放任被害人死亡，守在现场是为了确保被害人不会死亡，都是没有事实依据的凭空想像，不符合实际。甲隐瞒自己是肇事者一系列的行为，主要目的是为了逃避法律追究。至于被害人能否及时获得救助，并非是行为人优先考虑的，甚至还人为地为被害人获得救助设置了障碍。行为人显然是故意的，应根据实际案情认定为交通肇事罪或者故意杀人罪。
案例十三、某年7月下旬，A（16岁）、B（15岁）、C（17岁）、D（16岁）、E（16岁）、F（16岁）六人一起半夜在北京后海附近玩，A和F是男女朋友关系。被害人G（25岁）醉酒后横躺在马路上后，有人将其扶至了路边，G在路边不断高声暄哗，说一些自己想死之类的话。ABCDEF六人经过G的身边时，B就用脚踹G，还想打G，但被A劝住后，G趁机离开了。一会儿，六人又碰上了G，B就把G的鞋袜脱下戏弄G，还要G拿出500元钱来。G就把自己的钥匙包给了B，B发现没有钱，把钥匙包扔了，这时G就下跪，B又想打G，但被其他人劝了下来。G起身要跑的时候碰到了F，然后接着跑，ABCDE就追G，追的时候有人用地上的塑料棍、胶管砸打G，AB追在最前面。后来G越过后海的栏杆，手扶栏杆站在岸边，B对A说，G打了A的女朋友F。于是，A用塑料棍和胶管打G的肩膀，G为了躲避跳进了河里。G身高有1.7米，后海那时的水位为1.7米。G跳下后，AB将路边的沙石扔进水中，试图砸G，G先往中间游，后又往岸边靠。这时，有路人发现G不会游泳，就去制止了AB的行为，但制止了AB的行为以后，路人没有采取施救就离开了现场。后有路人拔打了110报警，但等警察赶到以后，G溺水身亡。本案应如何处理？张教授认为从打击力度来看，这样的行为往往也不会致被害人伤害的结果，不能认为他们的行为构成故意伤害致人死亡，其中AB构成过失致人死亡罪，将CDE的行为认定为寻衅滋事罪。
笔者认为，本案AB系故意伤害致人死亡案。过失致人死亡必定是行为人的过失行为导致被害人死亡结果的发生。其中的过失行为本身包含有致人死亡的危险性。本案并没有过失行为发生过，只有故意伤害行为。就死亡结果发生而言，虽然AB不希望也不放任，但是主观上存在着疏忽大意的过失。因此，本案AB构成故意伤害致人死亡，不成立过失致人死亡。由于故意伤害致人死亡的法定刑设置过高，本案AB又是未成年人，面临重刑处罚于心不忍，实务中类似情形改变定性为过失致人死亡案的时有发生。这种变通的做法量刑是合理些了，但违反了罪刑法定原则。面对纷繁复杂的所有情况，故意伤害致死的法定刑设置存在明显缺陷，亟待修法完善。需要增加两档较低的法定刑幅度，以适应定罪量刑的客观需要。另外，教授认为15岁的B能犯过失致人死亡罪应是口误。
案例十四、甲乙二人是亲密无间的朋友，两家也住得很近，由于乙有车而甲没有，乙经常接送甲的妻子上下班。在这个过程中，乙有时对甲的妻子不规矩，用言语挑逗甲的妻子，但从未与甲的妻子发生过性关系。某天，甲的妻子告诉甲说，乙想占她的便宜，甲以为乙已经与自己的妻子发生过性关系，当时非常生气。第二天，甲约乙出去吃饭，乙说自己独自在家，可以到自己家来吃饭。甲遂拿了刀、下酒菜等去了乙家。甲喝了很多酒以后对乙说，“你不够义气，怎么能对我妻子这样！”乙就低下了头，这个时候，甲把刀子拿了出来，又继续说：“为了让你长点记性，得在你腿上做点记号。你看这个记号是你自己做还是我做？”乙把刀拿了过来就往自己腿上扎，一下就扎到了大动脉。甲见乙血流如注，就急忙将乙送到了医院，但乙还是因为抢救无效死亡。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲构成过失致人死亡罪。
笔者认为，本案系意外事件。过失致人死亡，是指过失行为致人死亡。过失行为本身要包含有致人死亡的危险性。本案行为人并没有实施任何刑法意义上的过失行为，过失致人死亡罪是无从谈起的。甲的要求只是作点记号，甚至伤害乙的故意都谈不上。乙自己接过刀，往自己的大腿上扎，扎断了动脉引起了死亡后果发生，甲对此是无法预见的，对甲而言是个意外事件。事实上，本案被害人乙自己才是具有疏忽大意的过失的行为人。张教授关于甲成立过失致人死亡的观点， 没有事实依据，反映了其对过失致人死亡罪存有误解。
案例十五、甲男与乙女是网友，二人素未谋面，但在网络上交流得十分深入。乙将自己的很多隐私告诉了甲，并且将自己男朋友的QQ号等也告诉了甲。后来，甲以在网上散布乙的隐私为要挟，要求乙拍裸照淫秽视频发给甲。乙害怕甲自己的隐私发布到网络上，就按照乙的要求，将自己拍摄的自己的淫秽物品和裸照发给了甲。甲时常这样要挟乙，乙忍无可忍后报案。甲的行为构成何罪？张教授认为若甲以泄露隐私等进行胁迫，使妇女裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己即时观看的，可能成立强制猥亵妇女罪的。
笔者认为，甲的行为不构成强制猥亵妇女罪。这种通过QQ视频聊天方式要挟胁迫对方裸体与自己即时视频，让妇女进行淫秽表演给自己个人即时观看的行为，不属于刑法意义上的强制猥亵行为。张教授认为甲构成强制猥亵妇女罪的观点，距离把思想犯入罪已经不远了。许多犯罪具有共同的特点，都是从众多的违法行为中挑选出来的社会危害性最大最突出的行为类型。本案甲男的行为也是强制猥亵行为中的一种，但是这种行为方式，被害人具有较大的回旋余地，社会危害性相对较小，达不到应该动用刑罚的程度，不是刑法打击的目标。随意解释刑法用语，必然导致刑法适用范围扩大化，把一般的违法行为也纳入刑法打击的范畴。书中张教授屡屡犯类似相同的错误。
案例十六、甲利用网络胁迫不满十四周岁的乙，让乙猥亵了一名15岁的少年。甲的行为构成犯罪吗？构成什么罪？张教授认为甲的行为构成猥亵儿童罪。只不过，猥亵的对象不是15岁的少年，而是他胁迫的不满十四周岁的乙。因为不满十四周岁的乙还是可以认定为儿童，胁迫一个儿童去实施猥亵行为，这样的行为也是可以被认定为猥亵这名儿童的。
笔者认为，甲不构成犯罪。甲利用网络胁迫不满14周岁的乙猥亵一名15岁的少年，不符合任何犯罪构成。乙实施猥亵他人的行为，与乙本人被猥亵的行为，是不能相提并论的，不具有可比性，不构成犯罪。张教授认为甲构成猥亵儿童罪的观点，反映了张教授随意解释“猥亵”用语的内涵及其滥用实质解释论的立场，不符合实际。
案例十七、甲男与5岁的幼女乙是邻居，两家关系甚好，乙经常去甲家玩。某日，甲一人在家时，乙到甲家去玩。甲穿着短裤坐在沙发上看电视，此时，乙掏出甲的生殖器出来玩弄，甲没有实施任何动作，也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙回家吃饭，发现了这一幕。甲的行为是否构成猥亵儿童罪？张教授认为甲负有对脆弱的法益进行�；さ囊逦�，因为对方是幼女。幼女虽然是主动实施的行为，但这本身也是对幼女的法益的危险，这个危险发生在甲的支配领域，既发生在甲的住房内，也发生在甲的身份上，所以甲有阻止义务。因此，甲不阻止就构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，甲的行为不构成犯罪。5岁的幼女客观上对甲男实施了猥亵行为，但她没有猥亵的意识，只是当作玩具好玩而已。张教授认定甲男对幼女实施了不作为的猥亵行为，因而构成猥亵儿童罪。这种认定不符合事实，超出了“猥亵”一词射程的范围。猥亵行为应是主动行为，成立不作为的猥亵儿童罪是无法想像的。本案没有猥亵儿童的直接行为。
案例十八、行为人通过给被害人注射麻醉药的方式拘禁被害人，最终因麻醉花过量导致被害人死亡的，又该如何认定？张教授认为这个给被害人打麻药是为了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行为，而是一种伤害行为乃至杀人行为，所以，这个麻药案不是拘禁行为致人死亡，而是伤害行为或者杀人行为致人死亡。如果没有杀人故意，就只能承担故意伤害致死罪的刑事责任。
笔者认为，这类案件系非法拘禁案。通过强行注射麻醉药的方式拘禁被害人，实质是利用药物的作用控制被害人的身体及人身自由，是特殊的非法拘禁行为。注射麻醉药的行为与一般的医疗注射行为，从形式到内容具有可比性�；谝搅颇康牡那啃凶⑸湟彩鞘庇蟹⑸�。强行注射麻醉药的注射行为本身，仍然与普通的注射行为相同，一般不具有伤害或者杀人的主观故意，不能认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。张教授的上述观点，违背了客观事实，不符合常识，自然是站不住脚的。
案例十九、甲为了向乙讨债，带着A、B、C、D、E、F、G找到乙后，对乙先实施了轻微的暴力，然后将乙拉到了面包车上，带到一个几乎没有人经过的小巷子里，继续向乙逼讨欠款，但乙总是不爽快答应还钱。A为了吓唬乙，就把他们事前准备好的汽油泼到乙身上，继续与乙商讨还债事宜。经过几十分钟后，B烟瘾发作就想抽烟，结果在划火柴时不小心点燃了乙身上的汽油，乙立即掏出手机要报警，C把乙的手机夺了过来，八个人一同跑了，被害人乙最终被烧死了。如何认定本案？张教授认为八名行为人非法拘禁被害人达数小时，且有殴打情节，已经构成非法拘禁罪。被害人身上泼了汽油被意外点燃后，若当时八名行为人积极施救，能够避免被害人死亡的结果的发生，应认定八名行为人构成不作为的故意杀人罪。若是八名行为人留在现场积极救助，都不能避免死亡结果的发生，就应认定过失致人死亡罪。无论哪种情形发生，同时还成立非法拘禁罪。
笔者认为，本案八名行为人系故意杀人案，本案是在非法拘禁过程中对被害人使用暴力导致死亡结果发生的，应适用刑法第二百三十八条第二款之规定。八名行为人事前商量往被害人身上泼洒汽油的行为本身，仍然属于使用暴力的范畴，只是暴力程度不太明显而已。但汽油易燃易爆的属性，社会一般人都是有认知的，往被害人身上泼洒汽油的行为具有高度的危险性。一旦遇到明火就很容易发生烧死人的结果，八行为人对这种危害结果发生的可能性是明知的，由于追回欠款心理过于迫切、强烈，以至于对这种危害结果的发生，采取听之任之、漠不关心的态度，八行为人主观上具有剥夺他人生命的间接故意。因此，应当认定八行为人的行为构成故意杀人罪。所谓成立不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪的观点，还有数罪并罚的观点，要么割裂了案件事实，要么误解了案件事实，要么法律理解有误，要么法律适用不当。本案中的泼洒汽油的行为是决定性的，是主要矛盾，而点烟行为是辅助性的，是次要矛盾，而案件的性质应由主要矛盾的性质决定的。单独的点烟行为不具有致人死亡的危险性，也不属于刑法意义上的过失行为，不可能构成过失致人死亡罪。根据罪刑法定的原则，本案只能成立故意杀人一罪，并不存在数罪并罚的问题。
案例二十、甲通过朋友了解到乙实施过盗窃石油等违法行为，甲想利用这一点从乙处要到钱。于是，甲准备了几个假的警察证件，带着丙丁等几个人冒充警察闯入乙的家中，将正要睡觉的乙从床上拉到某宾馆。到达宾馆后，甲谎称自己是执行逮捕任务的警察，因为乙涉嫌犯盗窃罪所以将其逮捕，并声称如果乙的家人能够交纳3万元的取保候审保证金，乙就可以回家。乙打电话给自己的家人，要求家人为其筹款3万元将其保出去。乙在和自己的家人通过电话之后，就和甲丙丁等人聊天，觉察到甲乙丙等人并非真正的警察，但乙并没有再打电话告知家人实情。第二天一大早，乙的家人去公安局打听情况，发现乙并没有被逮捕，乙的家人旋即报警。在这个案件中，甲丙丁等人的行为到底是构成绑架罪、招摇撞骗，还是诈骗罪？张教授认为能够将甲丙丁的行为认定为绑架罪。如果只认定敲诈勒索罪或者招摇撞骗罪，那么，无法对案件事实进行全面的评价。因为，甲丙丁等行为除了对乙及乙的家人实施了敲诈勒索、招摇撞骗的行为以外，还利用了暴力使乙处于自己的实力支配下，将本案仅按照敲诈勒索或者招摇撞骗一罪定罪处罚，就会导致在定罪量刑时，没有评价行为已经使用暴力侵害被害人的人身自由的事实。在绑架罪的法定刑降低之后，将这种行为评价为绑架罪，也不会造成对被告人处刑太重的后果。当然，还可以考虑成立敲诈勒索或者招摇撞骗罪后，同时宣告行为人的行为还另外构成非法拘禁罪。最终量刑时，应将敲诈勒索罪（或者招摇撞骗罪）行为与非法拘禁实行数罪并罚。这样对本案定罪量刑的话，既可以将案件事实中的所有不法评价殆尽，又会在量刑时与定绑架罪的效果差异不大。但是，这样处理虽然做到了全面评价，可能并不理想。
笔者认为，此案系招摇撞骗案。甲等人基于非法占有的目的，冒充警察实施所谓的逮捕行为，继而提出交纳3万元保证金取保出去的要求，乙同意此条件并给家人打电话筹钱3万元。此节事实部分系本案的核心事实之所在，乙对甲等人是警察身份并在执行公务没有产生怀疑。因此，本案的直接行为是甲等人冒充警察执行公务招摇撞骗的行为，应当成立招摇撞骗罪。本案的招摇撞骗已经包含了敲诈勒索在内，只能成立招摇撞骗一罪。本案不构成绑架罪，被逮捕的事实与被绑架的事实，不能相提并论。公权力的逮捕对人身安全是有法律和制度保证的，不会引起家属对被逮捕人人身安危的忧虑。冒充警察招摇撞骗的行为，必然包括实施某种警察职务行为在内。本案的逮捕行为（非法拘禁）正是这种警察职务行为，是本案招摇撞骗行为不可分割的组成部分。因此，非法拘禁行为已经不允许再次重复评价，不成立非法拘禁罪。对于这种多个行为共存竞合的复杂案例，传统的三段论定罪模式，由于缺乏直接行为这个指南针，必然陷入迷失方向感的混沌状态，就是顶级的刑法学家都概莫能外，从上述引用的观点中可以看出端倪来。
案例二十一、村民王某和刘某在河边卖鸭蛋，忽然听到河对岸有人喊抓贼，同时看到窃贼黄某从河对面涉水过来。王某随手拿起木棍向黄某打去，黄某内心害怕，就掏出偷来的1200元，表示只要不打自己就把偷来的钱给王、刘二人。王某拿走了1200元，并强行对黄某进行搜身，又搜出400元�；颇乘嫡�400元是自己的钱。但刘、王二人置之不理，黄某躲起来后，河对岸追赶小偷的人问王、刘二人是否看到小偷，刘某谎称已经朝某方向逃离。追赶的人走后，王、刘二人放走了黄某，平分了1600元钱。对王、刘二人的行为应当如何处理？张教授认为王某和刘某拿起黄某1200元的行为，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。拿走黄某400元的行为成立抢劫罪。
笔者认为，本案系黑吃黑的抢劫案，犯罪金额为1600元。当王某和刘某听到抓贼喊声，同时看到窃贼黄某涉水过来，立即明白黄某因实施盗窃行为而处在被他人追赶逃跑过程中。王某随手拿起木棍向黄某打去，是对黄某的故意伤害行为。当黄某拿出赃款来收买两行为人时，两人同意并对黄某强行搜身，王某和刘某当初欲打击黄某的暴力行为，随即转化为强行劫取黄某本人钱财及所盗赃款的手段行为，并当场获得钱款，构成抢劫罪。当然，这种类型的抢劫罪有乘人之危的成分，其社会危害性比普通的抢劫罪相对要少些。从黄某的角度看，当时前有王某和刘某的拦截，后有其他人追赶，陷入了不能反抗无法反抗的境地。从当时追赶的人还相距比较远的事实来看，黄某主要是害怕王某和刘某两人殴打自己而主动或者被动交出钱款的，抢劫定性符合事实。本案的直接行为是王某和刘某强行劫取黄某钱款的行为。书中将黄某本人400元及其盗窃所得1200元赃款分别定性的观点，人为割裂案件事实的整体性，并不符合客观实际，含有主观臆测的成分。本案王某和刘某并没有实施任何一种掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案件二十二、甲乙丙丁四人打算通过虚假赌博来骗A的钱。甲负责准备监控赌桌的监控器，乙负责制作有利于作弊的扑克牌，丙准备了赌博时发信号的振动器等。在一切器具准备好之后，四人将A约到了某宾馆的房间内赌博。甲乙丙负责与A在赌桌上赌博，丁负责在隔壁房间通过事先准备好的监控器监控赌局，并通过事先准备好的作弊器具给甲乙丙三人发信号。最后，A在这场赌博中总共输了355万元。但由于A当时没有带够现金，故甲乙丙三人要求A写下欠条。当A将自己写好的欠条交给甲时，丙身上携带的作弊器材掉了下来，A发现自己被骗以后，就上去抢自己交给甲的欠条，甲乙丙三人为了阻止A抢走欠条，就对A实施暴力，在乙用随手抡起来的酒瓶砸晕A之后，甲乙丙逃离了现场。当服务员发现A之后，A已经死亡。该案应如何处理？张教授认为本案的关键问题是，能否将甲乙丙使用暴力阻止A抢回欠条的行为认定为使用暴力窝藏赃物。麻烦在于，欠条只是一个债权凭证，不是债权本身，而第269条中“窝藏赃物”中的“赃物”应该是前面犯盗窃、诈骗、抢夺的犯罪所得。也就是说，行为人所窝藏的赃物与行为人事先取的赃物必须具有同一性�？梢匀衔形送ü燮侄位竦们诽跽庖辉呶�，后来为了窝藏这一赃物而对被害人实施了暴力，因而成立事后抢劫。但是，如果从实质上判断，又似乎难以认为二者具有同一性。也就是说，在我们国家，虽然认为财物包括有体物与财产性利益，但是，作为有体物的欠条，其本身的价值并没有达到数额较大的要求。另一方面，欠条所记载的财产性利益虽然达到了数额较大的要求，但三名被告人并不是为了直接窝藏财产性利益。于是，出现了这样的局面：三名被告人先前的诈骗行为取得了财产性利益，后来为了窝藏证明财产性利益的欠条，而对被害人实施了暴力。如此判断，就导致三名被告人主观上“窝藏赃物”中的“赃物”（作为有体物的欠条）与先前的诈骗行为所取得的“赃物”（欠条所证明的财产性利益）并不具有同一性。通过扩大解释，将财产性利益理解为“财物”，从而肯定了财产性利益也可以成为诈骗罪的对象。因此本案甲乙丙抢劫的数额应该与他们之前诈骗罪的数额相同，都是355万元。
笔者认为，本案系抢劫案（未遂）。本案中的欠条是财产性利益的载体，体现了财产性利益，欠条本身就是诈骗犯罪所得赃物，三名被告人由于作弊工具暴露导致诈骗行为露馅后，为了窝藏赃物（欠条）排除被害人的反抗而当场使用暴力，其行为构成抢劫罪（未遂）。上述有关欠条只是债权凭证，不是债权本身的观点，人为地割裂了两者之间是一体两面的关系，犯了以偏概全的错误，直接导致前述论证中同一性认定产生矛盾。然后，又通过犯另一个错误——即把财产性利益纳入财物范畴——扩大解释的方式，来解决同一性认定产生的矛盾，得出了本案系抢劫既遂的结论，抢劫金额为355万元。这显然是不符合实际的。
案例二十三、甲被网上通缉，被捕之后，甲随身携带的物品被公安机关全部扣押，但负责扣押的公安机关并没有制作相应的扣押清单。乙、丙是该公安局的协警，负责看管甲及被扣押的甲的财物。乙发现扣押的财物中有一张银行卡，就要求甲说出该卡的密码。甲向乙说出了银行卡的密码之后，乙趁丙上厕所的时候，到自动柜员机上从甲的银行卡中提取了二万元。乙的行为构成什么罪？张教授认为乙的行为构成盗窃罪。被害人取得的财物与被害人丧失的财物必须具有同一性。乙并没有取得什么债权，而是取得了2万元现金，而甲是丧失了债权。债权与现金虽然是对应的，但不是同一的。所以，只有首先肯定银行是直接被害人，才能体现素材的同一性。那么，一般人为什么不认为银行是被害人呢？这是因为一般人总是从最终结局来看谁受损失，然而，银行把自己的损失立即转移给甲了。也就是说，银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回了自己的损失，于是，最终只有甲受到了损失。
笔者认为，本案系信用卡诈骗案。张教授所谓银行是直接被害人的观点，没有事实依据，纯属虚构臆测。事实上，银行只是被骗，并没有被盗。乙冒用甲的银行卡取款，取款前后银行的账目与现金都是相符的，现金被盗的事实并没有发生过。不存在银行现金被盗之后，银行又从其他人那里获得赔偿的事实发生。特别要强调的是，乙取得现金之前，银行是先扣除了甲的银行债权，然后再支付现金给乙的。张教授不了解银行运行机制，认为银行损失2万元现金的同时，通过减少甲的2万元债权来挽回自己的损失，最后只有甲受到了损失，这种观点完全是子虚乌有的。银行真要是被盗了现金，债权如何能够弥补现金损失呢？银行现金被盗的同时，能及时扣除其他人的债权，确保银行不受损失。这种事实成立的话，比银行工作人员在现场还要称职，现金被盗的事实又怎么可能会发生呢？关于ATM机的角色，日本刑法学界搞错了，张教授照搬照抄，结论出错不可避免。本案直接行为是乙冒用甲的信用卡的行为，不具有职务性，故构成信用卡诈骗罪。
案例二十四、甲在乙家里做保姆，某日甲趁着乙家人出国旅游，就将乙的户口本、身份证与房产证偷了出来。甲以乙委托自己出售住房为名，将乙的住房卖给了丙。丙信以为真，购买了乙的住房之后并没有马上去住。半年以后，当丙要搬进来的时候，发现乙一家人住在里面，遂案发。甲的行为构成什么罪？张教授认为房屋所有权可以评价为财产性利益，甲盗窃乙证件将乙的房屋出卖，实际上是将房屋所有权这种财产性利益转移给自己占有后，再转移给他人。也就是说，甲先获得财产性利益，然后再通过变卖的方式将这种财产性利益转化成了现金。盗窃对象包括财产性利益，将他人占有的财产性利益转移为自己占有的成立盗窃罪。
笔者认为，本案系合同诈骗案。本案房屋所有权证本身就处在甲的保管之下，根本就不存在盗窃这个问题，本案的直接行为是甲虚构事实、隐瞒真相骗取丙的购房款的行为，应当成合同诈骗罪。众所周知，我国立法和司法并没有把财产性利益纳入侵财犯罪的对象。只在特殊情形下，主要是行为人先获得财物之后，对自己出具给债权人的欠条等债权凭证，采取侵财犯罪手段实施非法占有的，才认定财产犯罪。此时犯罪对象表面上是欠条等债权凭证（财产性利益），但是因欠条是唯一权利凭证，失去了欠条如同实际丧失了财物一样。这种特殊情形是没有普遍性意义的。张教授把财产性利益也纳入侵财犯罪的对象，突破了刑法意义上的财物范畴，扩大了侵财犯罪打击的范围，脱离了司法实际，直接违反了罪刑法定原则。本案中所谓将他人占有的财产性利益转移为自己占有而成立盗窃罪的观点，没有事实依据，也没有法律依据。
案例二十五、甲是某公司的采购主管，只要公司总经理不在，甲就要负责公司的日常事务。某月，该公司总经理出差，便将公司仓库的钥匙交给了甲，要求甲负责仓库内货物的日常管理。在总经理出差之后，甲让某位员工欺骗看管仓库的保安说某日放假一天。在保安放假这天晚上7点到第二天凌晨4点这段时间内，甲从公司仓库陆续搬走价值共计40万元的财物。甲的行为构成何罪？张教授认为公司仓库的财物在总经理出差这段时间，实际上还是由总经理占有，而甲只是总经理的占有辅助人而已，所以并不能认为甲在这段时间已经占有了公司仓库内的财物。甲负责保管公司仓库的钥匙只是为他实施盗窃的行为提供了一定的便利条件，但甲并没有利用职务之便盗窃公司的仓库的财物，因为甲是晚上公司员工下班之后，潜回公司盗取的财物，这样的行为与甲的职务之间没有任何关系。所以甲构成盗窃罪较合理。
笔者认为，该案系职务侵占案。总经理出差后，仓库钥匙已经交给甲，甲就是仓库财物的直接控制人，总经理是通过甲间接控制仓库财物的。张教授认为总经理出差期间仍然实际控制仓库内财物，而持有钥匙的甲只是总经理占有的辅助人，不符合客观事实。理由是，从时空的角度看，出差在外对本单位仓库财物的控制，只是观念的控制，持有钥匙的甲才是仓库的实际控制人。观念控制与实际控制，不能相提并论，后者比前者强大的多。本案直接行为是甲利用负责管理日常事务和保管仓库财物的职务之便，让保安放假并对仓库内财物监守自盗的行为，符合职务侵占罪的构成要件。张教授所谓盗窃的观点，以偏概全，违反全面评价原则。
案例二十六、某国家工作人员出差回来报销时，将原本1000元的住宿费改成了一万元，并从报销处领取了一万元。张教授认为该国家工作人员构成诈骗罪。在这样的案件事，国家工作人员出差已经结束，报销时也并不涉及什么职务内容，也就是说，报销住宿费与自己的职务是没有多大的关系的。所以，直接将这样的行为认定为诈骗罪即可。
笔者认为，该案系贪污案。国家工作人员虽然出差回来了，但是报销差旅费仍然是公务行为不可分割的组成部分。填写差旅费报销单的行为，就是临时参与单位财物管理的行为。差旅费报销单是财务原始票据，属于财物管理的范畴。本案直接行为就是利用职务之便虚报骗取差旅费的行为，符合骗取型贪污罪的构成要件。张教授有关诈骗罪的观点，没有考虑到行为的职务性质，不符合客观事实，违反了全面评价原则。
案例二十七、甲乙两人在负责给他人运送变压器时，发现变压器中有许多冷却油，便想将这些冷却油抽出来卖掉，但只有用电动油泵才能将这些冷却油抽出来，而甲乙并没有油泵。甲乙找到有电动油泵的丙，丙在知情之后，在给了甲乙2000元以后，用电动油泵将价值5200元的冷却油抽出来据为己有，并重新将变压器的螺丝等拧好。甲乙丙构成何罪？张教授认为变压器内的冷却油确实应属封缄物的内容物。所以，构成盗窃罪。但如果说甲乙负责承运没有密封起来的价值2万元的冷却油，甲乙找到丙之后，丙在支付了5000元之后，用自己的设备将冷却油抽到自己的储油罐里。此时，甲乙应成立侵占罪，丙成立掩饰隐瞒犯罪所得罪较合适。
笔者认为，该案系合同诈骗案。使用冷却油的变压器本身就是密封的，这与法律上的封缄物完全不是同一个概念。本案中张教授用到封缄物的概念，不符合实际。变压器运输途中不用封缄，到达购买方存放地或者使用地，也不需要开启封缄物。本案的冷却油是变压器有机组成部分。两行为人当初承诺运输变压器时，就是承诺将变压器整体包括其中的油在内运到指定地点，这是对整个运输过程的承诺。在运输途中，甲乙二人产生非法占有的故意，监守自盗，实施盗窃变压器油的行为，该行为本身就是对当初的承诺——运输变压器整体（含油）到指定地方——直接违反。这意味着甲乙两人当初的承诺具有虚假欺骗的成分，变压器油等同于是从发货人手里骗取的，因此构成合同诈骗罪。丙明知甲乙两人实施犯罪行为而仍然帮助盗油并收购变压器油，属于事中合同诈骗犯罪的帮助行为，构成合同诈骗罪的帮助犯。至于丙给甲乙两人2000元，是共同犯罪人之间的分赃行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。盗窃罪的观点不符合事实，整个变压器都处在甲乙两人运输保管中，不属于他人控制之下，总不能自己盗窃自己吧。即使是没有密封起来的冷却油，在运输合同履行过程中监守自盗的，同样构成合同诈骗罪，决不是什么侵占罪。张教授有关侵占罪的观点，与许多人一样犯了割裂案件事实，断章取义的错误。同时张教授对合同诈骗罪的理解存在有误区。
案例二十八、甲公司要向位于另一个距离较远的城市的乙公司交付一批化学液体。甲公司将该批液体交由丙承运。丙用A、B两辆槽罐车运输该批化学液体。当丙随车将该批化学液体运送到乙公司之后，乙公司先要进行整体过磅，在卸掉化学液体后再对运输的槽罐车过磅，通过这一道程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。丙在A车卸完化学液体并且过磅之后，将A车卸完驶出乙公司，并马上将A车的相关牌证贴到B车上，让B车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。丙的行为构成何罪？
笔者认为，本案系合同诈骗案。丙向甲公司承运货物时，丙向甲公司承诺了将涉案的半车化学液体安全运送到乙公司交货的，甲公司对丙的承诺信以为真才把这半车货物交给丙承运的，丙是在履行运输合同过程中产生了非法占有目的，实施了隐瞒真相的虚假交货行为，截留了这半车化学液体非法占有。本案的直接行为是丙以非法占有为目的，在签订、履行运输合同过程中，骗取甲公司半车化学液体，丙成立合同诈骗罪。张教授认为丙的行为构成盗窃罪的观点不符合客观事实。因为丙获得的半车化学液体本来就在其车上，没有发生转移过，乙公司从来就没有直接控制过这半车化学液体，丙不存在是盗窃了乙公司半车化学液体的事实。丙采取欺骗的手段向乙公司交货，乙公司的确被骗了，但是乙并没有因为被骗而处分半车化学液体给丙。张教授对此案例中刑事被害人判断有误。不仅案件事实没有搞清楚，而且对法律理解也有错误。
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