[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已阅21177次
案例一，例如依某（已婚）在2011年6月在一家KTV会所里面搭识了女性蒋某，之后两人保持婚外情关系，2012年1月初，依蒋二人分手。在此期间，依某在蒋某身上花费15万余元，其中有日�？�，也有蒋某在上海的房屋租借费用、老家装修房屋费用以及为蒋父买车等费用。2012年1月中旬，依某因为生意亏本欠下高利贷，便提出向蒋某借钱，但蒋某坚决不同意。依某气愤之余便想从蒋某那里要回一些曾经花费在蒋某身上的“冤枉钱”。2012年1月下旬的一天，依某打电话给徐某和王某，称自己和蒋某婚外情的过程中花费了15万余元，现在有难处想借一点钱对方都不同意，因此想找蒋某要回一些在蒋某身上的花费。了解了依、蒋两人的关系后，徐某和王某都表示同情和同意。随后三人来至蒋某住所，谎称是蒋某的朋友，骗蒋某开了门，三人强行冲进房间，依某进入房间后随即上前打了蒋某两个耳光，并和徐某一同将蒋某强行按倒在床上，王某持杀虫剂喷了蒋某脸上几下并用锅铲敲打了蒋某头部。与此同时，徐某看见蒋某脖子上的金项链，便问依某是否是依所买，依称是。徐某随即将金项链拉了下来。随后让蒋某起身和依某谈判，依某要求蒋某退回一点花费在蒋某身上的钱，蒋某称没有钱，徐某称，依某花费在蒋某身上很多钱，就要2万元了结此事。谈话间，依某从桌上蒋某的钱包内翻到了一张建设银行卡，追问蒋某卡内是否有钱并问及密码，开始蒋某不回答，在身体受强制又加逼问之下，蒋某回答称，卡内有34000千元并说出密码。依某让徐某取钱，徐某取出2万元后回到房间，依某将银行卡归还给蒋某，随后三人离开了房间。该案三名犯罪嫌疑人后因案发均被逮捕。依某被逮捕起诉后，突然想起了一件往事，向律师提供了一张借条，借条是蒋某于2011年10月18日写的“今借依某人民币55000元用于父亲造房”。但依某和蒋某在本案发生之初和整个行为过程中均没有提过借款一事，依某也并未向徐某和王某提及过借条。之后蒋某认可了该借条的真实性，确实为其所写，也确实有该项借款。该借款是依某一次性以现金形式交予蒋某的。依某称自己并不知道该借条的重要性，也早就忘了这件事。借款的55000元是包含在其花费在蒋某身上的15万元之内的。
案例二，万某原系北京市J超市H品牌电视机促销员。2009年2月，万某擅自使用替H公司收取的电视机货款七万二千元在河北省某地为自己购买住房。由于H公司促销员向客户销售电视机时是采取先收款后发货的交易方式，但公司库存管理却允许促销员先提货，后向公司付款的。于是，为避免货款亏空被H公司发现，万某利用H公司货款收付的时间差，循环使用后一名客户订购电视机的货款贴补前一笔货款亏空，并每次都采取预提再后一批货物的方式向后一名客户发货。如此持续至2009年4月下旬，万某收取客户尚某的七万二千元货款贴补前一笔货款亏空，但因“五一”期间货源紧张，万某无法预提相应货物及时向尚某交货。为拖延时间以避免事情败露，万某再次联系另一客户席某，主动向席某推销H品牌电视机，并从席某处收取货款五万元退还给尚某。之后，因货源紧张，万某迟迟不能从H公司处预提货物按时交给席某，且尚余两万余元货款未退还给尚某，故两客户报案，至此案发。在向两名客户销售电视机过程中， 万某利用促销员的身份，向客户与H公司隐瞒货款流向，使客户误以为货款已交给H公司，但事实上却由万某中途截留。此外，案发地点为J超市，H公司与J超市为合作关系，J超市收银台代收款，后期由J超市帐户向H公司帐户转账货款。
案例三，B公司向银行贷款，A担保公司为B公司向银行担保，C公司向A公司提供反担保，并且将C公司名下国土使用权抵押给A公司，D、E、F向A公司提供保证反担保。B公司贷款逾期无法还，A公司为之代偿。B公司及其法人以及C公司及其法人当初承诺给A公司办理国土第一顺位抵押；但是实际上，是第四顺位抵押，那个第一顺位抵押权证是假的。
这些案件在司法实践中经常遇到的，是大家公认的刑民交叉典型案例。笔者应用直接定性模式来解决此类案件的定性。第一个案例，容易受到民事上赠送财物后就发生了财物所有权转移的束缚，本案的司法机关认定了三行为人具有非法占有的目的，强行劫取他人财物，因而构成入户抢劫，至少要判十年以上徒刑�？墒遣蝗莘袢系氖率凳�，本案的这种婚外情存续期间，女方通常以各种名义向男子索要钱财，大多是以借为名实施的。尤其在女方要求借用大笔钱时，男方往往存在半真半假的意思。由于女方经常以借为名索要钱财，男方事后甚至不记得这回事，也是正常的。不然的话，事后那张借条都不记得了，就是无法解释的。因此，对于这种特定情形下的所谓“赠送”，就不宜完全套用民法上的赠送概念来理解的，否则就会偏离案件客观事实而出现错误。本案依某正是在曾经资助了女方比较多的情形下，想起从对方借点钱度来过难关的。遭对方坚决拒绝后，伙同他人采取了强制手段从卡内的3万4千元取回了2万元，明显行为上有所节制。所以综合全部案情，笔者认为本案不宜认定行为人具有非法占有的目的，不构成抢劫罪。本案的司法机关在查清案件事实后，作为治安案件处理更为妥当。
案例二中的民事法律关系是很复杂的，好在不是定罪需要考虑的对象。本案中万某形式上并不是从席某、尚某两人手中骗取货款的，而是从J超市的收银员手上获得的。这中间万某不仅骗了席某、尚某，也骗了超市收银员，最终获得货款。单独看，万某是利用工作上的便利，诈骗了收银员，没有利用其职务上的便利。但是，从整体上看，万某利用了他是推销员的职务便利，让客户来交纳货款才创造了可乘之机，万某才有接触获得货款的机会。因此，万某之所以能取得货款，不只是对收银员利用了工作上的便利，他主要还是利用了推销员职务上的便利，并且职务上便利发挥了决定性作用的，是全案的关键所在。万某取得货款后，有没有非法占有的目的，是另一个需要考虑的问题。从介绍的案情来看，万某在发现有机可乘之后，从其实际多次利用这种方式进行操作的事实看，不能合理排除万某利用结算上的时间差，挪用货款资金归自己暂时使用的可能性�；蹩畹娜ハ蚴怯糜诠郝蚍课�，并没有挥霍一空。故不能认定万某具有非法占有的目的，不成立职务侵占罪，也不成立诈骗罪。综合考虑全案事实，因其身份信息是公开的，实际挪用时间又没有超过三个月，故全案不宜认定为犯罪较为稳妥。
案例三中的B公司诈骗贷款的行为，是直接行为，银行是直接行为的被害人，成立贷款诈骗罪，可以追究B公司直接负责的主管人员和直接责任人员贷款诈骗罪的刑事责任。假如办案人员在定罪时，要求自己先弄清楚其中的民事法律关系，那么难度恐怕难以想像。假若B公司未能及时赔偿贷款，银行并没有意识到是诈骗贷款的行为，没有报案而是通过提起民事诉讼的方式挽回经济损失，那么本案的被害人就可能发生变化。一旦发生这种变化，就会容易迷惑不解，不仅定性就会改变，而且难度也会大为增加。
刑民交叉案件的处理程序，实务中通常采取先刑后民，也有人主张先民后刑或者刑民并行。笔者认为，此类案件发生后，刑事责任与民事责任都是客观存在的，并不以人的意志为转移，与案件处理程序哪个在先哪个在后没有直接关系，关键是司法人员能否准确予以认定案件事实与法律责任。一旦案件事实认定出现错误，就会导致责任的性质及责任大小出现误判，产生连锁反应。刑事部分错了，民事部分跟着错的可能性很大，反之亦然。上述案例二中推销员，利用了职务之便，采取了欺骗手段截留了公司的货款，但仍然成立表见代理，因公司的客户没有过错，有理由相信万某的行为是代表公司的行为，公司的合作单位超市亦没有过错，应当由万某所在的公司先行承担相应的赔偿责任，再由公司向万某索赔是符合客观事实和法律规定的。
（七）关于合同诈骗犯罪的问题
合同诈骗是《刑法》第三章经济犯罪中发案率高、问题多的罪名之一。合同诈骗罪的犯罪构成并不复杂，然而其表现形式多种多样，涉及多方面的知识需要掌握。合同诈骗行为一般并不单独存在，常与其他行为结合在一起，需要全面考虑。因此，含有合同诈骗内容的案件定性，经常成为实务中的疑难问题。
以非法占有为目的诈骗他人财物的，行为人无论是在获得他人财物之前产生非法占有的目的，还是在取得他人财物之后、在履行合同过程中才产生非法占有的目的，都不影响合同诈骗罪的认定。对此，许多人存在一个重大误解，就是在取得他人财物之后、在履行合同过程中产生非法占有目的的，他们认为只能成立侵占罪或者盗窃罪。这种错误观点的根源就在于割裂了合同的整体性，是片面孤立评价的结果，违反了全面评价原则。行为人当初签订合同时，是向对方作出了履行合同的承诺，才获得对方财物的。在履行合同过程中，产生了非法占有的目的，实施了违反合同约定的行为，例如运输途中以次充好的“调包”行为，就是违反当初签约时所作的承诺而取得财物的，实际上就是骗取了对方的财物。因此，在履行合同过程中产生非法占有目的并侵犯合同财物的行为，并不是孤立的行为，不能单独评价。相反，要把合同签订、履行视为一个不可分割的有机整体，定性时要全盘考虑。
合同诈骗罪要求行为人通过合同诈骗手段，直接获得与合同本身有关的货物、货款、预付款、定金等财物，合同的相对方是遭受财物损失的刑事被害人。如果实施了合同诈骗行为，没有直接获得财物，行为人还需要进一步实施其他犯罪行为才最终获得财物，那么合同诈骗行为就不成立犯罪，应根据直接获得财物的行为确定案件的性质。在合同诈骗过程中，行为人通常既诈骗合同相对方，又欺骗第三人为合同履行提供抵押、担保。合同若有抵押、担保，合同诈骗罪的刑事被害人，一般会通过私力救济或民事诉讼挽回经济损失。需要说明的是，即使挽回了自己的经济损失，仍然还是刑事被害人，只是其经济损失因私力或者公权力介入被挽回而已。第三人的经济损失，是刑事被害人（或民事被害人）私力或者公权力救济造成的，并不是合同诈骗行为直接造成的，只能算是民事被害人。
民事被害人由民事行为产生的，刑事被害人由犯罪行为产生的，性质上完全不同。案件中的刑事被害人只有一个，民事被害人可能不止一个。刑事被害人和民事被害人在案件中共存的现象，经济犯罪实务中是经常遇到的。如果刑事被害人把握不准，尤其是把民事被害人当成刑事被害人，定性不出问题将成为无法实现的梦想。
合同诈骗罪与职务侵占罪之间，形式上似乎没有关系，其实不然。若行为人具有职务上的便利，并且利用了职务上的便利实施合同诈骗行为，就成立法条竞合关系。合同诈骗是普通法条，职务侵占罪是特别法条，应定性为职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。此种情形下，行为人利用职务上的便利，往往是其实施合同诈骗成功的关键所在。对方愿意签约并交付财物，行为人签约行为职务性发挥了决定性作用。对方签约后交付的财物，其实是向单位交付，并不是向个人交付。行为人代表单位接受财物予以侵吞，应成立职务侵占罪。
案例一，《刑事审判参考》第716号杨永承合同诈骗案。2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按照威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。
2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币200万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为己有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。
该案《刑事审判参考》倾向性意见是构成合同诈骗罪。给出倾向性意见本身就是一个很大的问题，意味着案件事实没有完全搞清楚。本案杨永承具有职务上的便利，只是她个人还采取了一些欺骗手段扩充了她的职责权限——主要是以自己公司的名义收取货款，以达到能非法侵占威士文公司财物的目的。这里四家安装公司并没有因为被骗而遭受任何经济损失，不是合同诈骗的刑事被害人。杨永承从威士文公司提取货物向四家公司供货，公司是基于杨永承的职务行为发货的，谈不上是骗取的。不存在合同诈骗的直接被害人，也就不成立合同诈骗罪。杨永承在收取货款过程中，的确存在有虚构事实、隐瞒真相超越职权范围的地方即背着威士文公司以自己公司名义收取货款。不过，杨永承的这种越权行为在全案中只是次要的、附属的，对案件的定性不起决定性作用。四家公司支付货款主要基于行为人是供货方的代理人，才同意将货款汇到杨永承指定账户上。杨永承实际获得了公司授权，具有职务上的便利，她的供货行为充分证明了这一点。杨永承代表公司收取货款，是履行职责的行为，购货方不会怀疑为骗局，四家公司也不存在有过错。因此，虽然行为人实施了合同欺诈（主要是变更了收款人）行为，但是总体上应当承认杨永承的行为是利用职务之便实施的职务行为——代表威士文公司收取货款，这是符合案件实际情况的。杨永承以非法占有目的侵吞公司货款，符合职务侵占罪的犯罪构成。
类似的情形还有《刑事审判参考》第577号谭某合同诈骗案。该案谭某的行为，若是个人行为，对方几乎不可能“上当受骗”的。只有承认谭某行为的职务性，是代表单位的行为，纸箱厂才有“上当受骗”的现实可能性。纸箱厂正是基于谭某代表单位的真实供货行为，才相信了谭某的话，才把支付给供货单位的预付款交给谭某的。案例中的裁判理由否定谭某行为的职务性，否定其职务行为的主要作用，夸大越权行为的次要作用，是只见树木，不见森林。因此，案例分析主张以合同诈骗定性，同样犯了以偏概全的错误。所谓纸箱厂具有恶意和重大过失的说法，应是言过其实，购买便宜商品是人之常情。液化气涨价，不是行为人所能掌控的，行为人对纸箱厂的销售差价拉大主要是涨价的因素所致，也是违背行为人意志的，并非是行为人有意拉大差价的结果。纸箱厂先预付了货款，先款后货，获得优惠价也是生意场上的惯例。综合来看，纸箱厂更有理由相信行为人是代表单位的职务行为，而不是个人行为。故谭某非法占有单位货款的行为，同样构成职务侵占罪，而不是合同诈骗罪。
《刑事审判参考》第211号程庆合同诈骗案，《刑事审判参考》第53号龙鹏武、龙雄武诈骗案。这两起案件都是行为人在没有实际经济实力的情形下，采取合同欺骗手段对国有停产企业进行兼并重组，取得国有企业的控制权。这种重组兼并合同，并不能使国企财产归属行为人直接控制。取得企业的控制权与取得财物控制权并不是同一个概念。非法占有单位财物是指直接控制了单位财物。国企一把手对单位存款的控制，不属于刑法意义上的直接控制，实际上国企的银行存款只直接掌握在单位出纳手里。因此，这两起案件的行为人是通过合同欺诈手段取得国企的控制权，但没有取得对单位的财物的直接控制，故不构成合同诈骗罪。只有当他们利用控制企业的职权，采取监守自盗、骗取、侵吞等手段将单位财物转移到自己直接控制之下，才成立职务犯罪，这两起案件都应认定为职务侵占罪�！缎淌律笈胁慰肌啡衔糖旃钩珊贤┢�，龙鹏武、龙雄武构成诈骗罪，直接违反了罪刑法定原则，实质是把两个以上的独立行为组合“拚凑”成为一个犯罪构成。这种做法，不仅背离了案件事实，而且给出的裁判理由逻辑混乱，是没有参考价值的。
案例二，《刑事审判参考》第573号刘珍水侵占案。2000年开始，刘珍水在台州市路桥区城区商海南街开设路桥小刘托运站。2007年11月至2008年1月，刘珍水因经营亏损，分别将客户委托其代收的货款予以占有后用于支付托运站工作人员的工资及开支，其中池方林等六名货款人的货款分别为64435元，55851元，39995元，32365元，21858元，13594元，2008年1月6日刘珍水外逃，至今没有归还上述货款。
刘珍水在本案中是小刘托运站负责人，托运站对外营业，是作为市场经济的主体身份参与市场竞争的，刘珍水与各被害人之间达成了送货上门并代收货款的服务合同。在履行合同过程中，刘珍水以非法占有的目的，侵吞合同相对方的财物，其行为应成立合同诈骗罪�！缎淌律笈胁慰肌啡衔闪⑶终甲锏墓鄣�，割裂了案件事实之间的联系，同样是片面评价的结果，其裁判理由是脱离实际案情的。
案例三，《刑事审判参考》第808号合同诈骗案。088船系挂靠在某市港航联运输有限公司（以下简称运输公司）名下，吴某系该船实际所有人。2009年12月29日21时许，吴某承运的CY某金属有限公司经营的面包生铁，在从江苏某钢铁有限公司发货给HR制钢有限公司途中，伙同周某、解某、翟某等人，在锡澄运河澄南大桥附近，用事先准备好的4吨铁渣掺到088船承运的生铁中，置换出价值人民币10800元的4吨生铁卖给周某等人，得款6800元。（类似的案例《刑事审判参考》第807号张海岩等合同诈骗案。）
这两起合同诈骗案的定性没有出问题，可是裁判理由逻辑混乱不堪，曲解了合同诈骗罪的特征。如前所述，这种运输途中以“以次充好”的情形，其实就是一种违反合同签约时承诺的行为。吴某没有信守承诺将涉案4吨面包生铁运到目的地，中途调包获得的4吨面包生铁，其实就是从货主CY公司骗取了这4吨面包生铁，CY公司才是本案的刑事被害人。行为人调包后，必然要采取欺骗手段应付收货人即HR公司的查验。在交货过程中，吴某等人存在以次充好的欺骗行为，HR公司也的确上当被骗了，但是并没有交付财物给吴某等人。这里只成立民事欺诈行为，不是合同诈骗犯罪行为，吴某等人与HR公司双方也没有签订合同。因此，HR公司不是刑事被害人，而是民事被害人。当HR公司支付货款给CY公司后，CY公司遭受的经济损失，由HR公司弥补了，刑事被害人CY公司所遭受的经济损失转嫁给了HR公司，HR公司成为本案的民事被害人。HR公司实际上被CY公司“骗”了，然而CY公司并没有合同诈骗的故意，也没有实施合同诈骗的行为，而是承运人吴某等人利用承运货物之机，中途以次充好实施调包的结果。假如HR公司及时发现，就不会支付货款，被害人就是CY公司。HR公司支付了货款，履行了合同义务，如果发现货物“以次充好”，自然是向CY公司索赔，将由CY公司负责赔偿，而CY公司自然要报案追究吴某等人的刑事责任并追回经济损失。
挂靠是我国经济社会中特有的“名不符实”的现象。本案承运人名义上是港航联运输公司，实际上的承运人是个体户船主吴某。这种挂靠名为集体，实为个体，单位经营仅具有形式上意义，没有实质的经营内涵。因此，本案吴某等人的行为是个人行为，以合同诈骗罪定性较妥当。不宜认定为职务行为，不成立职务侵占罪。
案例四，《刑事审判参考》第645号曹戈合同诈骗案。2005年10月31日，曹戈出具伪造的宗正装饰材料公司（以下简称宗正公司）与浙江省台州市吉煌公司签订购销合同，和宁夏永宁县农村信用合作联社（简称永宁县农信社）签订银行承兑汇票承兑合同，约定由永宁县农信社为宗正公司办理人民币500万元的银行承兑汇票，出票日期2005年11月28日，2006年4月30日期满，宗正公司按承兑金额60%即300万元作为履约保证金存入永宁县农信社指定的保证金专户。西北亚担保公司（以下简称西北亚公司）为保证人，负连带责任。宁夏恒通恒基中小型企业信用担保有限公司（以下简称恒通恒基公司）为宗正公司向永宁县农信社申请银行承兑汇票差额200万元提供反担保，承担连带责任。2005年11月28日，宗正公司从银川市商业银行“凤丽艳”账户汇入宗正公司在永宁县农信社办理银行承兑汇票的保证金账户300万元。永宁县农信社依约于当日给宗正公司办理了两张银行承兑汇票，票号分别为00191406，00191407，金额分别为470万元，30万元。曹戈将30万元银行承兑汇票背书到吉煌公司，将470万元银行承兑汇票通过他人贴现后归还保证金、借款等。承兑汇票到期后，曹戈因不能偿还银行债务而逃匿。永宁县农信社从宗正公司保证金账户扣划300万元，并扣划保证人西北亚公司200万元及利息。后西北亚将反担保人恒通恒基公司诉至银川市中级人民法院，该院判决由恒通恒基公司偿还西北亚公司200万元。另查明，470万元银行承兑汇票背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代理人印章均系伪造。
这个案件曹戈辩解系担保人、反担保人授意而为，加之470万的去向不是很清楚，故本案的事实没有完全查清，不排除系多人共同作案的可能性。笔者下面的结论是假定侦查工作不存在问题的前提下得出的。
本案中银行、担保人、反担保人似乎都被骗了，但行为人直接诈骗的对象是银行，银行因被骗为其开出承兑汇票，故银行才是本案的刑事被害人，其他担保人、反担保人只能算是民事被害人。形式上本案是银行被骗而开出了银行承兑汇票，究其实质是银行的贷款被诈骗，故本案应认定为贷款诈骗罪，属于“使用虚假的经济合同”实施贷款诈骗的行为。其中犯罪对象为500万，考虑到已存入300万保证金，实际骗取银行贷款200万元，所以认定犯罪金额为200万元。本案处理时定性合同诈骗，既没有弄明白具体的犯罪行为，也没有搞清楚谁是刑事被害人。在裁判理由中，作者先将民事法律关系全部理清后，再考虑所谓的刑事被害人和刑事法律关系，没有把握好刑法适用的要旨，势必陷入刑民交叉引起的思维混沌状态中。案发时间不同、诉讼进程不同及担保人、反担保人赔偿能力的不同，都将影响到案件“刑事被害人”的对象各不相同。因此，在刑事案件处理中，只要出现了民事法律思维，就会扰乱定罪方向，出错几乎是无法避免的，需要引起高度警惕。
除了合同诈骗罪之外，《刑法》第三章的其他经济犯罪，也是涉及其他领域知识比较多又比较复杂的。了解相关领域的基本知识，是理解和把握案件事实不可或缺的必修课。然而很遗憾，这门必修课程在法学院的教学内容中并没有，因而成为实务中带有普通性的问题。产生的后遗症就是第三章经济犯罪的案件事实，一些内容让人似懂非懂，难以准确把握，定性很容易出错。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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