[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已阅21173次
(四）关于ATM机法律地位的问题
银行自从实现了电子化、自动化、网络化以来，发生了脱胎换骨的变化。然而，国内和国外法学家，并没有完全了解这项技术革命。与ATM机相关的法学理论，已经脱离实际，有关案件的处理，出现了众说纷纭的局面。许霆案就是在这种背景下产生的。
现代银行一般以省为单位，在省城设立一台服务器作为主机，全省各地的ATM机和营业厅窗口电脑都是终端，主机与所有的终端相联接，组成一个电脑网络系统。主机相当于大脑，终端相当于手和触觉系统。服务器具有办理各种银行业务的决定权，支配了所有ATM机、窗口电脑的运行；ATM机和窗口电脑负责收集、传送客户请求办理的银行业务信息，执行服务器返回的指令。ATM机是由客户自助输入拟办理的银行业务信息，自动执行服务器返回的指令；窗口电脑则由柜员负责为客户输入拟办理的银行业务信息，并由柜员执行服务器返回的指令，主要就是付出取款和收入存款。服务器+ATM机组合，与服务器+窗口电脑（柜员）组合，在性质上完全一样的。
柜员与过去相比，发生了很大的变化。柜员完全丧失了决定权，蜕变为服务器的数钱工具，作用如同一个会数钱的机器人。对此，许多人大惑不解，难以置信。法学家坚持认为，冒用他人信用卡的，在ATM机上是盗窃，在窗口电脑上是诈骗。据说国外的法学家也这样认为的。理由是基于“机器不能被骗的”公理，ATM机不会被骗，自然就是盗窃了；在窗口电脑上取款，柜员是可以被骗的，故成立信用卡诈骗罪。事实上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜员只是帮客户刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并没有识别银行卡的职责。事实上识别非常困难，柜员几乎不可能做到。所以，这种冒用情形被认定为构成“信用卡诈骗罪”观点，不过是事实认识错误的结果。遗憾的是这样一种想当然的结论，却在法学界长期流行。
ATM机（实指ATM机+主机的组合）对数字是具有意识能力、判断能力和行为能力的。数字意识能力就是按数字键，ATM机立即会产生类似于意识的识别反应；数字判断能力就是能够对输入的密码是否与预留的相符，取款金额是否小于存款余额等作出判断；数字行为能力就是指服务器返回给ATM机的数字信息（指令），可以启动ATM机实施付款行为。ATM机就是这三种数字能力的有机结合体，无需有人干预就能独立工作，如同一个数字电子代理人。为了配合数字电子代理人管理银行业务的需要，将银行意志设计成相关的程序，安装在银行电脑系统中，又把客户的账户和密码都设计成纯数字化的，于是ATM机就成为了代表银行意志的——具有数字识别能力、判断能力和行为能力的——交易主体，独立自主地与客户进行存款、取款等交易行为，办理各种银行业务，具有一定的民事行为能力�？杉�，ATM机的本质就是代表银行意志的交易主体，具有相对独立的民事主体地位。诚然，ATM机尽管智能化程度较低，功能也很有限，但是对办理存款、取款、转账等银行交易业务而言，ATM机能足以胜任。显然，ATM机作为代表银行意志的民事交易主体的法律地位，与法学家心目中的ATM机只是精巧机器的观点相比，存在天壤之别，是无法相提并论的。
自立法之日起，信用卡诈骗罪一直纷争不断。原因是没弄明白ATM机的本质及其民事交易主体的法律地位。一旦了解ATM机的法律地位，信用卡诈骗罪的内涵就不难理解了，无非就是ATM机被骗了。我国银行卡大多是技术含量低的磁条卡，承载的信息有限，只能储存账号与密码信息。银行卡信息要是泄露了，获得这些信息的人很容易克隆银行卡。当有人在ATM机上使用克隆卡或者冒用客户的真卡时，ATM机不能分辨出是他人在冒用，只要账户和密码信息是对的，ATM机都视为是客户自己使用。这种他人冒用也被视为客户自己使用的情形，相当于机器（ATM机）被骗了一样。此乃“使用伪造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的准确内涵，这里打破了“机器不能被骗”的公理。过去机器没有意识不会判断，这个公理是正确的；随着现代科技的进步，出现了有意识能力、有判断能力和有行为能力的智能机器，机器被骗已经是无法回避的客观存在，信用卡诈骗罪的本质就是机器被骗�；蛐砹⒎ㄕ呙遣⒚挥幸馐兜�，这一立法例开创了机器能够被骗的先河，还走在了法学理论界的前面，体现了时代的要求和进步，实属意料之外。
下面谈两个争议很大的有关ATM机的案件。一个是利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款的案件，另一个是许霆案。张某去ATM机上取款时，意外发现卡无法插入，原因是前一个取款人使用ATM机后忘记把银行卡退出就离开了。张某查询后发现，这张没有退出的银行卡中有五万余元存款。于是张某按了几次取款键共取出15000元，然后把密码修改后将卡退出。该案如何定性产生了争议，有定盗窃的，有定侵占的，有定信用卡诈骗的，有定无罪的，莫衷一是。
曾有学者发表两篇长文，与其他学者论战，认为张某应定盗窃罪。笔者大致浏览了这位学者的文章，该学者显然是用自己熟悉的事物，来类比不了解的事物，这样容易犯想当然的错误。这位学者的观点正好犯了这种错误，并且在许霆案中他也犯了同样的错误。
张某行为如何定性？无需长篇论证，在事实层面就能解决问题。这位学者的长篇论文，笔者认为不过是由于门户之见引发的口水战，没有任何实际意义。
发现他人的银行卡没有退出，ATM机仍处于待操作状态时，张某按键取款5000元，ATM机需要把银行卡账户信息与请求取款的金额一并发送给服务器�；谎灾�，按键取款5000元不是孤立的，必须与账户信息一起发送，服务器收到后，要根据账户信息从数据库中（相当于银行总账簿，所有的客户信息都在其中）调出对应账户的存款余额，并比较取款金额与存款余额的大小。如果请求取款数大于存款余额，则不同意取款，返回ATM机的指令将不启动付款开关，在屏幕上显示“余额不足，交易失败”；如果取款数小于存款余额，则同意取款5000元，存款余额扣除取款数5000元得出新的余额数字后，把新的存款余额等信息重新写入到数据库中，服务器再向ATM机发送付款指令。ATM机收到服务器的指令，自动启动内设的付款机构，取款人能听到“刷刷刷”的声音，开始实施付款行为，并在屏幕上显示“交易成功，请提取现金”。
显然，尽管张某不需要再输入密码可以取款操作，但张某取款必须要使用他人的账户信息，仍然是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪是无可争辩的。学者们关于成立盗窃罪、侵占罪或者无罪的观点，都是没有事实依据的。这些长篇大论式的法理论证得出的错误结论，全部是违背了罪刑法定原则的，这些人还恽然不知。
许霆案也就是一个软件瑕疵造成的，可是闹得全国沸沸扬扬的。这种软件瑕疵完全可以在任何一台ATM机上人为地重现。许霆案件的本质就是个支付错误，只是这个错误被重复了171次而已。当许霆按取款1000元，ATM机立即意识到了，并计算出取款金额与100的商值为10，符合取款条件，做好了为许霆支付10张100元人民币的准备，只等服务器下达指令实施付款。接下来ATM机还要把取款金额字符串“1，000”（由一个字符“1”和一个字符“，”及三个字符“0”组成的）转换为整数并连同账户信息发送给服务器，转换过程中产生错误，千位数后面的数字都被舍去，结果许霆取款1000元的请求，报送服务器时变成了许霆取款1元的请求，服务器收到后立即从数据库中调出许霆账户的存款余额数，因其账户上有176.97元的余额，大于请求取款数1元而符合取款条件，服务器运行取款程序从存款余额中扣账1元后，将得出新的存款余额数字存入数据库，然后服务器向ATM机返回付款指令。ATM机收到的付款指令，只是ATM机付款机构的数字开关，只能开启付款机构执行付款操作，并没有具体付款多少的内容。付款机构被启动后，支付金额并不是服务器同意付款的1元，而是根据ATM机先前计算得出的商值10支付的，付给许霆10张100元人民币即1000元。实际付款1000元比服务器同意付款1元多了999元，出现了支付错误。正是这个程序瑕疵的作用，ATM机才发生了支付错误。这个程序瑕疵的存在，要发生支付错误也是有条件的，取款金额不得少于1000。若取款金额不超过1000元，取款金额字符串只有三位数，上述程序瑕疵就不起作用，字符串转换为整数就不会出错，也就不会发生支付错误。因此，许霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出钱来。
认为许霆盗窃的法学家，把这种软件有瑕疵的ATM机状态，比做是主人忘记上锁的房间，这是对ATM机缺乏了解的结果，实际不是这么回事。许霆案中的那台ATM机，只要取款少于1000元，就不会出问题。例如，取1000元，只扣一元，出现错误；接下来，取500元，就要扣500元，并不会出错。因此，所谓主人忘记锁门的观点，根本就是子虚鸟有的。假如许霆取1000元时，房门忘记锁了，那么接下来许霆取500元，因其账户余额不足无法取出钱来，房门又被锁了，这岂不是很荒唐么？还有，银行的每一分钱，银行数据库中都是有记录的。例如取1000元，只扣账1元，另外999元在数据库中是没有任何记录的，并没有从其他账户中减少了999元。事实上，只要将服务器的记录与ATM机记录比较一下，弄明白其中的含义，就知道是ATM机发生了支付错误。对此，广州市商业银行和广电运通公司是一清二楚的。由于这台ATM机是广州商业银行租用广电运通公司的，并由该公司负责运营维护，ATM机出现支付错误，自然要由广电运通公司负责赔偿。这就是为何事发后广电运通公司很快就全额赔偿了广州市商业银行经济损失的原因。
盗窃论者坚持认为，第一次取款是不当得利，第二次及以后就是盗窃了。许霆的操作是常规的，ATM机程序本身是银行设置的，第一次取款是不当得利的话，那么第二次及以后所有的取款行为，都应是不当得利。因为取款程序出现问题后没有调整过来，再次运行的结果一定是同种性质的。假如第二次认定盗窃能够成立的话，意味着该ATM机运行同样的程序出现了违背银行意志的结果。这是不可思议的事。道理很简单，ATM机程序是按照银行的意志设计的，就算存在问题，运行起来也不可能发生违背银行意志的结果。因此，盗窃一说违反了计算机软件程序的常识。
勿庸讳言，许霆案盗窃论，没有任何事实根据，是主观主义刑法观的经典案例。此案不需费多大力气，只要弄台ATM机模拟许霆案发时的状态，让盗窃论者自己操作一试，盗窃的神话就会自然破灭。
（五）关于涉计算机犯罪的问题
实务中，涉计算机犯罪案件定性存在问题是最多的，最常见的错误是诈骗罪被认定为盗窃罪。无论是高法公报案例，还是《刑事审判参考》案例，凡是涉及计算机的，几乎很少有定性不出错的。
此类案件涉及计算机方面的知识，尤其是程序方面的知识，刑法学家及法学学子们知道的较少。另外，理论界普遍认同“机器不能被骗”的所谓公理。因此，实务中遇到涉计算机犯罪案件时，认定案件事实经常偏离了客观实际，定性错误已是司空见惯了。2011年9月高法高检出台了计算机犯罪的司法解释，情况未见明显好转，问题依然严重。
准确认定此类案件的事实，计算机软件程序方面的基础知识是必须要了解的。否则，要么无从着手，要么自以为是，出现偏差。计算机信息系统的功能和作用，实际上就是计算机应用程序的功能和作用。应用程序是代表人的意志的，体现人的思维与行为，应用程序的实质就是人的思维与行为的固化。采用计算机信息系统进行事务管理，无非是对现实中的某个管理环节或某些事项，以电脑管理替代人工管理，实现自动化和提高效率。因此，计算机应用程序的操作行为（程序运行）及操作结果（程序运行结果），就是案件事实的重要组成部分。问题在于这一部分案件事实的表现形式特殊，客观存在却又看不见，摸不着，容易被忽视或者误解。
涉计算机犯罪案件主要有三大类：第一大类是非法获取计算机信息系统数据与非法控制计算机信息系统类（刑法第二百八十五条），第二大类是破坏计算信息系统功能类（刑法第二百八十六条），第三大类是利用计算机实施其他犯罪类（刑法第二百八十七条）。从表面上，它们似乎是容易分辨的，实际远不是这么回事。主要原因是遇到的三大类计算机犯罪的实际案例，一般都是删除修改了计算机信息系统中的部分数据，表现形式上是相同的。在这种情形下，准确区分此罪与彼罪界限，关键就要弄清楚被行为人删除或者修改的数据类型。若是计算机控制权限方面的数据被删除修改了，例如管理员密码，计算机系统管理员失去对计算机信息系统的控制，就属于非法控制计算机信息系统罪；若是涉及计算机功能方面的数据被删除修改了，造成计算机信息系统的功能正常发挥出现异常的，就属于破坏计算机信息系统罪；若是涉及计算机管理应用方面的数据被修改删除了，就属于利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、窃取国家秘密或者其他类型犯罪。涉计算机犯罪最常见的情形，就是没有管理权限的人非法侵入系统后，利用计算机信息系统自身的软件程序功能，对其中存储的部分管理性质数据进行修改删除的操作，致使这部分数据的正常管理秩序被人为地改变了。
计算机信息系统应用程序，通�；嵋笞⒉崛〉谜撕�，不同的账号代表不同的角色。角色的区别与管理，一般都是采用用户名（账号）与密码这样一组数据来代表角色的身份信息。这组身份信息需要配合使用，角色才能登录计算机信息系统。登录后，任何允许操作的背后都是应用程序，都要依附于角色账号才能运行�；谎灾�，操作选项都要以角色账号的名义实施的，根本不存在脱离角色账号的单独操作行为。
所有计算机信息系统中存储的数据，都是电子信息数据，本质上完全一样。只是在不同的应用程序中，电子信息数据被赋予不同的内容。例如，银行计算机信息系统中的电子信息数据，是代表客户债权的，代表了财产性利益，并不代表财物（现金）本身的。无论是将现金存入银行，从现金到债权，还是从银行提取现金，从债权到现金，银行与客户双方需要通过交易过程才能实现转换，这个交易过程就是银行计算机信息系统的核心功能之所在。因此，钱存入银行与钱存入保险柜，两者性质是完全不同的，不可以相提并论。对此，许多人存在事实认识错误。
高法公报案例案例一，郝景文、郝景龙盗窃案。1998年6、7月间，郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只，�？赝婢咭恢�，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村民组以吕俊昌的名义租借房间1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的�？乜�。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。尔后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人惟恐慌罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。
扬州市检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉，法院以两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
此案盗窃定性存在事实认识错误。两行为人采取了系列秘密的手段，都不是取得财物的直接行为，都是预备行为。实际上，两人利用当班柜员吃饭或者暂时离开岗位不进行电脑操作的间隙，此时当班柜员电脑仍然处于可操作的状态，类似于利用他人遗忘在ATM机中的银行卡取款时的状态一样，采用技术手段，使自己的电脑成功替代当班柜员的电脑。如此一来，郝景文能够操作自己的电脑，以当班柜员的名义，向银行服务器发送特定账户存款请求。这些请求都是以当班柜员的名义实施，服务器收到后也是视为当班柜员发出的请求并同意存款的。采取这种方式凭空往16本存折账户存入72万元后，接着行为人利用银行通存通兑功能去取款。两人利用柜员不明虚假“存款”的真相，成功骗取26万元现金。然而，银行电脑系统记录是非常清楚的，两人要在下班之前取得款项，一旦柜员下班时打出当天交易的汇总表，两人冒用柜员名义往16个活期存款账户各存入4.5万元的事实，立即就会被发现。行为人先获得了虚假的债权，进而利用虚假债权向银行主张权利，银行柜员不明真相被骗才交付现金的。因此，直接行为当然是骗取不是窃取，故成立诈骗罪。案件审理时，行为人始终辩解不是盗窃行为，而是诈骗行为，他们的辩解是有道理的。
银行计算机信息系统中的程序，是代表银行意志和行为的载体。只要这个程序没有被改变，运行程序作案是不可能违背银行意志的，从而直接排除了成立盗窃罪的可能性。盗窃说存在一个无法解决的矛盾，就是盗窃了谁的钱？行为人完全通过电脑操作实现，若盗窃72万元成立，银行电脑系统中必然要有被害人的存款减少72万元。事实上，银行电脑系统中并没有任何账户减少了72万元，因此，盗窃说是没有任何事实依据的。
高法公报案例二，河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案。杨志成也是冒用管理人员的名义，非法侵入郑州丹尼斯百货有限公司电脑积分管理系统，在没有向公司交纳费用的情况下，对自己持有的作废VIP积分卡进行虚假充值，骗取了公司的积分（相当于财产性利益），然后持积分卡在该公司商场使用消费骗取公司的财物。在公司的VIP积分卡管理系统中，同样没有公司积分被盗的记录。故只能是诈骗行为，不是盗窃行为。
高法公报案例三，上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案。朱建勇是非法侵入他人的股票账户，冒用他人的名义低价卖出他人股票或者高价买入股票，所卖股票的收益归属账户主人所有，高价买入的股票权益也归账户主人所有。这种行为其实就是民法上的无权代理行为，不符合任何犯罪构成，只需要赔偿账户主人的经济损失即可。司法机关认定朱建勇构成故意毁坏财物罪，没有任何事实依据。这种行为本身并不毁坏财物，财物（股票）价值本身没有变化，仅是通过交易使得财物（股票）发生了转移�；褂芯褪�，账户主人具有从行为人的操作中获利的可能性。假如主人股票被低价抛售后，连续出现数个跌停价，那么账户主人有可能因此行为而减少损失。同样，高价买入股票后，连续出现涨停价，账户主人也有可能从中获益。说明故意毁坏财物的定性并不符合实际。类似的案例还有《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案，第325号钱炳良盗窃案等，两起案件都作盗窃定性，实际都是无罪案件�！缎淌律笈胁慰肌凡门形氖檠〉堑难暇室饣倩挡莆锇敢彩且谎那樾�。
高法公报案例四，上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案。两行为人是非法获取上海茂立实业公司的账号和密码后，非法侵入该公司的在线充值系统，假冒该公司的管理员的名义，对他人的QQ账号进行非法充值，以此向被充值QQ账号主人收取钱财。这里也是骗取而不是窃取，只成立诈骗罪而非盗窃罪。
高法公报案例五，南京市玄武区人民检察诉余刚等四人盗窃案。此案中的四行为人通过木马病毒程序截取他人网上银行账户和密码，然后冒充网银主人进入账户转账的行为，属于冒用他人信用卡的行为，是构成信用卡诈骗罪，不是构成盗窃罪。
高法公报案例六，无锡市滨湖区人民检察院诉马志松等破坏计算机信息系统案。该案实际上是非法控制计算机信息系统的行为。对域名服务器的解析功能产生干扰的部分，由于被控制的每台域名服务器只对一个网站的解析产生了干扰，相对于不计其数的网站而言，干扰是微不足道的，不会对整个域名解析服务器的功能产生多大的影响，故这个部分不构成破坏计算机信息系统罪。对传播病毒的部分，本案中的木马病毒只盗取网游账号和密码等身份信息，一般不会破坏计算机信息系统的正常运行，因此这部分同样不构成破坏计算机信息系统罪。行为时因《刑法修正案七》尚未出台，马志松等人的行为案发时单独不成立犯罪，需要与利用窃取的网游账号与密码实施诈骗犯罪的行为人结合起来，才能追究马志松等人诈骗犯罪的刑事责任
《刑事审判参考》第48号赵某操纵证券交易价格案。赵某非法侵入三亚上证计算机信息系统，为了使自己抛售相应股票获利，利用系统中委托报盘数据库未设置密码的程序漏洞，采取修改计算机中委托报盘的数据，拉高“兴业房产”“莲花味精”股票价格，造成两支股票交易价格出现异常波动，三亚上证因无力支付巨额买入股票资金而被迫平仓，经济损失达295万元。赵某的行为同时符合操纵证券交易价格罪（现已修改）和破坏计算机信息系统罪，是想象竞合犯，应择一重罪按破坏计算机信息系统罪处罚。其中，破坏计算机信息系统行为，造成巨额经济损失，应是后果特别严重。
《刑事审判参考》第68号吕薛文破坏计算机信息系统案。吕薛文与中国公众多媒体通信网广州主机管理员争夺广州主机控制权，广州主机最高权限密码被吕薛文二次修改失效而使管理员失去控制权，广州主机受吕薛文非法控制达15小时。该行为是非法控制计算机行为，并非是破坏计算机信息系统的行为，在失控的15小时期间，广州主机仍然正常运行发挥其功能作用。案发时《刑法修正案七》尚未出台，该行为案发时尚未构成犯罪。
《刑事审判参考》第527号詹伟东、詹伟京盗窃案。两行为人申报纺织品出口配额获得批准，然后出售所骗取的纺织品出口配额获利，都是以被害单位隆科兴公司的名义实施诈骗取得成功的，因此是骗取行为成立诈骗罪，不成立盗窃罪。
《刑事审判参考》第602号程稚瀚盗窃案。程稚瀚非法侵入北京移动通信有限责任公司充值中心，将已充值的充值卡数据重新写入未充值数据库中，是冒充被害单位充值中心管理员实施了数据管理行为，从而骗取被害单位北京移动通信公司充值卡数据并出售牟利，其行为也是诈骗行为，只能成立诈骗罪，而不是盗窃罪。
《刑事审判参考》第766号邓玮铭盗窃案。邓玮铭利用易宝支付系统升级时出现的问题——对上海电信有限公司所属的聚信卡支付系统返回的代码不能正确识别，采取恶意交易的方式购买游戏点数并出售牟利。邓玮铭获得游戏点数时，此时易宝支付系统本身的识别判断功能并没有失效，仍然是可以进行识别判断的。唯有当用户使用上海电信公司所属聚信卡支付系统支付购买游戏点数的款项时，上海电信公司聚信卡支付系统操作返回的代码，易宝支付系统不能正确识别，因此，用户无论所输入聚信卡账号与密码是否正确、是否已经支付，易宝支付系统对返回的代码都视为已经支付了款项，对购买游戏点数的用户发放相应的游戏点数。邓玮铭是利用易宝支付系统这个漏洞，以自己的名义采取虚假支付手段，骗取了易宝交付的游戏点数（虚拟财物），故成立诈骗罪而非盗窃罪。
《刑事审判参考》第783号童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案及《刑事审判参考》第784号孙小虎破坏计算机信息系统案。案中行为人都是交警队聘请的交通协管员。对内他们实施的是盗用交警队具有处罚权的交通警察账号和密码，非法侵入交通违法信息管理系统，以被盗用账号干警的名义对交通违章行为有关数据进行处理，是一种假冒交通警察违法处理公务的行为。对外他们谎称能够对交通违法人的违章记录进行所谓的内部处理并收取费用。这种内外结合的行为方式，符合招摇撞骗的行为特征。
《刑事审判参考》第795号陈某盗窃案。陈某利用工作之便，秘密复制QQ密�？ㄊ�，然后给自己及朋友的QQ号进行充值。该行为谈不上是盗窃行为，因为复制后数据仍然存在没有丢失，并且都被重新制成了密�？ㄍ度胧谐�。只是行为人复制后，行为人不用花钱购买密�？�，也能使用密�？ㄊ萁谐渲�。这里存在一个谁先充值谁有效的问题。陈某使用密�？ㄊ菹瘸渲�，那么购买含有相应数据密�？ǖ娜说扔谑锹蛄艘徽欧峡�，反之亦然。充值系统对陈某并没有花钱购买密�？ú荒芊直�，就可能受骗并按陈某的要求对相应的QQ号充值。由此可见，陈某获得的Q币是骗取的，并非是窃取了Q币，故只能是诈骗罪而非盗窃罪。需要补充的是，陈某只是秘密复制了密�？ㄏ喙厥�，这些数据只是获取虚拟财物Q币的条件，不是虚拟财物Q币本身，不具有财产意义。
（六）关于刑民交叉定性疑难的问题
刑民交叉案件，是指在形式上民事法律关系刑事法律关系共存的案件。刑事实务中处理此类案件时，司法人员的刑事思维往往自觉不自觉地受到民事思维的干扰而迷失了方向，定性疑难是在情理之中的。
刑民交叉案件定性疑难是个假命题。之所以这样认为，是因为刑法只关注直接行为，只对直接行为定罪并处以刑罚�；谎灾�，行为人所有的行为中，只有直接造成危害社会后果发生的，才是刑罚惩治的对象和目标。因此，对于刑民交叉案件定性时，要始终把注意力集中在案件事实上，从中找出直接行为，根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价三原则，直接确定罪名，这就是直接定性模式。为了避免受到干扰，定罪时所有的民事法律思维都要自觉抵制，只要在头脑中出现了民法概念，必须坚决予以清除。
刑民交叉案件发生之后，存在一个受犯罪行为直接侵害的被害人，这个才是刑法意义上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是谁，对于确定案件中的犯罪行为也是非常重要的。刑民交叉案件一旦发生，刑事被害人可能有私力救济行为，可能会提起民事诉讼，还有公安机关介入后可能有追赃行为。这些案发后的行为，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的经济损失，造成实际的“被害人”会发生变化。就是这种变化，会对此类案件的定性带来很大的困扰，或者定性不准，或者重复评价而定数罪。
三段论定性模式是法学专家们推崇的方式。这种模式因其自身存在重大缺陷，应对这种刑民交叉的案件更是力不从心。受民事法律思维的严重干扰，莫说是法学院毕业的学子们，就是刑法学专家都很容易误入歧途，定性错误时有发生。
笔者还发现，刑民交叉案件发案率比较高，但能进入司法程序的刑民交叉的案件，数量并不多。原因很简单，公安因为案件定性困难而立案数相对较少。从公布的案件看，所谓的刑民交叉案件，其中有不少是无罪的纯民事案件。这种情形是司法机关定性错误的结果。另外可提起刑事附带民事诉讼的案件，也谈不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪与民事侵权合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行为本身外，往往还存在有相对独立的民事法律关系。其中两种法律关系之间，有的是直接关系，例如以单位名义拉存款后自己贪污的情形，犯罪行为本身能够成立表见代理；有的间接关系，例如骗租车辆之后，伪造手续抵押借款后非法占有，这里的抵押借款的民事行为与先前的合同诈骗之间，是间接关系。所谓的抵押借款的实质是犯罪后的销赃行为，行为人并没有赎回的打算。
法律的生命在于经验。应用直接定性模式，熟练应对刑民交叉案件的定性，需要多多阅读案例分析，积累间接经验；还需要多办案多练习，积累直接经验。以下分析几个来自网上的案例来进行示范。
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