[ 肖佑良 ]——(2014-9-20) / 已阅10461次
原文观点：李某构成贪污罪。
本文观点：李某构成职务侵占罪。对于受委托管理、经营国有财产的工作人员，许多人许多办案单位都犯了同样的错误——扩大了刑法382第2款犯罪主体的范围。本案就是一个例子。对于受委托管理、经营国有财产的人，实际上仅有少数几种人符合刑法此款的要求，主要是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的人员。这种人都是国有企业、公司的承包者、经营者、领导者，是单位的负责人，对单位的国有财产具有处置决定权。而且，委托人与被委托人之间是平等的关系，不是上下级之间的隶属关系。对此，可参考《全国法院审理经济犯罪座谈会》纪要。然而，在司法实务中，许多人把主要从事劳务性质的收费员，售票员等都依据刑法382条第2款作为贪污罪适用的对象，扩大了贪污罪的适用范围。
本案市农电有限公司名义上是独立法人，但市农电有限公司与市供电公司之间，实际上就是供电和供电服务的关系，市供电公司把供电维护、抄表收费等供电服务工作交给市农电公司负责，允许市农电公司分享电费收入保证公司运营。这两家单位本来应是不可分离一个单位，基于降低成本等方面的考虑，在形式上被人为地分为两个单位，致使两个单位都丧失独立性，都不能单独存在，仅有形式意义，故两个单位应视为实质上的一个单位。李某作为市农电有限公司的员工，其主要职责为抄表、收取电费、维护维修等，以劳务性质为主，明显不属于刑法382条第2款所包括的范围。但是，李某利用其工作职责上的便利，截留电费差价非法占有的行为，符合职务侵占罪构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。截留的电费名义上是市供电公司的财物，其实也是市农电有限公司的财物，两家实质上是一个单位。
案例九，2004年，某市人民法院院长周某，利用职务上的便利，为佳海公司董事长袁某在多起经济纠纷案件中谋取了利益。2005年初，周某的弟弟周某文想介绍其他工程队，在佳海公司正在开发的工业园区工地上承接工程，从中获得“中介费”，因此找周某出面给袁某打招呼，周某将周某文引荐给袁某并提出了上述要求。
为感谢周某和能继续得到其关照，袁某答应了周某弟弟提出的要求。此后周某文联系到新七公司的项目经理黄某，并将黄某介绍给袁某。在袁某的帮助下，佳海公司将工业园区的两个土建工程交给新七公司承建。2005年8月黄某支付给周某文6万元的“中介费”。2006年春节前的一天，周某文将其中的3万元送给周某，并说明是周某帮忙联系的工程上赚的钱。
原文观点：周某的行为构成受贿罪，行贿人是袁某，受贿金额为6万元，且应认定为索贿。
本文观点：周某的行为不构成犯罪，属于以权谋私的行为。本案周某利用职务上便利，向袁某要求分包工程给其弟弟介绍的新七公司，袁某为了感谢周某和继续获得周某的关照，同意将自己公司开发的工业园区内的两个土建工程，分包给周某弟弟介绍的新七公司。新七公司获得分包工程后交给了周某弟弟中介费6万元。这个6万元相当于周某弟弟将获得的分包工程转包给新七公司的转包费。
本案中，周某利用职务之便获得的是商业机会，并不是财物本身。周某弟弟要么自己承建后获得利润，要么自己不做，将工程转包给他人获取转让费。受贿罪中的财物不包括商业机会，周某的行为直接获得的是商业机会，6万元是间接获得的财物，不是直接受贿所得，故不构成受贿罪。但这种以权谋私的行为同样损害国家机关的形象，非法所得要予以没收，并应受到党纪政纪的处分。
案例十，2011年9月至2011年11月熊某、向某夫妇将已无证照的春天宾馆租赁合并重新装修后在未获得“某市享通宾馆”特种行业许可证、卫生许可证、个体工商户注册登记的情况下，继续以“享通宾馆”名义从事旅店经营。2011年12月24日早上6时许，“享通宾馆”B楼因电器故障引发火灾，造成3人死亡的重大事故。
田某系某市公安局城区派出所城南社区警务队指导员，在2011年12月8日熊某装修合并后违法经营期间，田某作为社区管段民警，在参与城区派出所治安队治安检查时，未对“享通宾馆”有关证照进行检查。
“享通宾馆”属市工商局东城工商所城南监管执法队管辖范围。对于该宾馆无证照经营的情况，城南监管执法人员及东城工商所早在火灾之前就已经记录在案，并多次口头或者书面预警，督促其办证、办照，同时将无证的情况上报市局抄告前置许多部门（办证部门），但被告人郭某作为某市工商局东城工商所所长，没有按照国务院《无照经营查处取缔办法》的有关规定，安排人员将宾馆进行查处取缔。
原文观点：田某、郭某构成玩忽职守罪。
本文观点：田某、郭某不构成玩忽职守罪。负责事故发生地消防安全职责的国家机关工作人员有可能构成玩忽职守罪。根据查明事实，引起火灾的原因是电器故障引发的，这种情形是无法预见的。旅馆无证照营业是实，然而办不办证，有没有被及时取缔无证经营行为，都与发生火灾没有直接关系，也谈不上有间接因果关系，故田某、郭某的行为与发生火灾没有刑法意义上因果关系，无需承担刑事责任。本案需要查明：火灾发生地是否存在消防安全隐患，负责辖区消防安全检查的国家机关工作人员，有没有玩忽职守行为。如果负责消防安全检查的国家机关工作人员存在有玩忽职守行为，不及时查处存在的消防安全隐患，且这次火灾发生又与存在的消防安全隐患有关，那么这些负有职责的国家机关工作人员就要对事故的发生负责。本案火灾发生地是否存在消防安全隐患不清楚，是否存在消防安全玩忽职守的行为不清楚，故侦查工作犯了方向性错误，无法定罪。
案例十一，2012年1月，陈某受彭某邀约，二人商量决定采取冒充铁路建设工程单位物资供应处业务员的方式，假借与他人签订采购合同，在签订合同时以需要付定金为由，要被害人提供信用卡账号，进而利用采集器、读卡器、电脑等设备获取他人信用卡信息后进行伪造，并准备使用伪造的信用卡骗取钱财。后彭某又邀约鲁某参与帮助作案，指使鲁某冒充单位财务人员给被害人打电话，谎称合同定金通过银行汇款己到账，并将伪造的电汇凭证传真给被害人，可向银行查询。被害人输入信用卡账号和密码查询时，陈某和彭某通过专用的设备获取密码，然后利用伪造的信用卡在银行取款。在2012看1月至4月期间，陈某、鲁某、彭某先后窜至全国各地市，采取上述方式作案19起，涉案金额达20余万元。
原文观点：本案是牵连犯，方法行为构成合同诈骗罪，目的行为构成信用卡诈骗卡罪，从一重罪以信用卡诈骗罪定罪处罚。
本文观点：本案不构成合同诈骗罪。行为人冒充物资供应处业务员，假借要与他人签订采购合同，并以要付定金为由，让被害人提供信用卡账号信息。尔后又谎称定金已付，让被害人输入信用卡账号和密码查询。在查询时，行为人通过专用设备获取被害人信用卡的密码�；竦帽缓θ诵庞每ㄐ畔⒑�，伪造信用卡并使用，取走被害人信用卡内的钱款。这个过程表面上看似与签订合同有关，实际上行为人犯罪对象指向被害人信用卡内的存款，与签订、履行合同没有直接关系，所骗财物与合同没有直接关联，不构成合同诈骗罪。
本案行为人窃取他人信用卡密码的行为、伪造信用卡的行为、使用伪造信用卡取款的行为，分别构成窃取信用卡信息罪，伪造金融票证罪，信用卡诈骗罪，三罪之间存在牵连关系，故全案应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
案例十二，2011年1月28日11时许，熊某驾驶万某新近购买的现代牌小轿车前往甲市岳口镇为万某娶亲，行到甲市岳口镇孝义路向金湾方向转弯的路段时与被害人李某驾驶的摩托车发生刮蹭致该车受损。万某指使熊某向李某索赔，索要不得后将其控制。随后万某、熊某又指使有胡某、华某将李某带到甲市富豪宾馆8578号房间拘禁。中午就餐后，胡某、华某等将李某挟持上一辆荣威牌550型小轿车开往岳口，中途李某趁机逃跑，遭到胡某、华某殴打并致李某左臂骨折。经鉴定，李某损伤已经构成轻伤程度。
当天18时许，李某被熊某、胡某、华某等人挟持到甲市城市花园门口后，万某赶来向李某索要赔偿，李某称自己仅有1000余元，故熊某、胡某、华某又将李某带回富豪宾馆8578号房拘禁。万某要熊某向李某家属索要10000元钱未果，指使熊某等人从李某身上取走现金1000元，并逼其出具了9000元的欠条。当晚11时许，李某被释放。
原文观点：万某、熊某、胡某、华某的行为构成非法拘禁罪。故意伤害行为与非法拘禁行为是牵连犯，根据从一重罪原则，应以非法拘禁罪定性并从重处罚。
本文观点：本案构成非法拘禁罪，但故意伤害与非法拘禁不成立牵连犯。非法拘禁时的故意伤害行为，造成轻伤以下后果的，明确规定以非法拘禁罪从重处罚。这里的规定包括有：一是刑法234条第二款的“本法另有规定的，从其规定”；二是刑法238条第一款“具有殴打、侮辱情节的，从重处�！�，这里包括轻伤情节在内的。出现轻伤结果，假如成立牵连犯，那么故意伤害罪法定刑实际比非法拘禁罪法定刑要重。
案例十三，2013年3月2日凌晨2时许，胡某在A市区搭乘周某驾驶的出租车到B市区车站附近，二人谈好车费为120元。车行至目的地后，胡某下车未付车费欲离去。周某下车找胡某要车费时，胡某不愿付钱，还威胁周某，并掏出随身携带的钳子朝周某打，周某躲开。胡某即冲进出租车驾驶室内，发动车子向前开行。周某立即拉开车门抱着胡某的脖子，抢车的方向盘，要胡某停车，胡某不愿意。二人在争抢过程中，出租车撞上对向驶来的一辆东风风行小车右侧，又撞上喜来客酒店对面停着的一辆桑塔纳小车，后出租车熄火停下，胡某被周某压在车内，周某呼救报警，胡某被民警抓获。经鉴定，三辆小车受损总价值为11294元。
原文观点：胡某的行为构成寻衅滋事罪。
本文观点：胡某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。周某强开车辆的目的是想尽快摆脱司机索要车费的纠缠，当周某打开车门抱着胡某的脖子，抢夺方向盘，要求胡某停车时，胡某明知已无法控制车辆，仍然不让车辆熄火而是继续开车前行，结果首先撞上对向驶来的一辆小车，接着又撞上路边停放的另一台小车，直到出租车熄火停下。尽管案发时为凌晨2点左右，街上行人车辆相对较少，但毕竟是在车站附近的街道，人与车随时有可能出现在案发地点，实际也撞了两台车，可见胡某的行为已经危害了公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪。
案例十四，某市水产品有限责任公司系一家从事水产品加工、销售的企业，孙某系该公司董事长、法人代表。为筹集资金解决公司资金周转的问题，孙某多次以公司的土地、厂房等作抵押，在信用社贷款，从而结识了广华信用社主任蒋某。2006年4月至2007年7月，孙某所在的公司缺周转资金，且公司的土地、厂房已在信用社作了抵押，尚未到期。孙某得知信用社针对个体工商户及农村居民发放个人小额信用贷款之事，便指使其公司职工胡某采取伪造、变造身份证、个体工商营业执照的编号、地址等资料，又指使其公司职工丁某私刻与伪造、变造身份证、个体工商营业执照相对应的私章，并要其持胡某伪造的资料到信用社办理贷款小额信用贷款。蒋某在接到孙某的贷款申请后，没有对身份证、工商营业执照等申请资料进行审查，就发放了123笔共615万贷款（每笔5万元）给孙某。贷款到期后，信用社收回孙某归还的贷款43万余元，造成571万元的贷款无法收回。
原文观点：蒋某构成违法发放贷款罪，孙某构成骗取贷款罪。
本文观点：蒋某、孙某构成挪用资金罪。案发后，侦查机关因为某种原因，未能将案件事实关键部分全部侦查清楚的情形，是时有发生的。本案就是这种情况，主要是孙某提供虚假的123人申请贷款资料，蒋某不审查核实因而被骗的说法，是不可能的，唯一的解释这是两人共谋的结果。本案蒋某与孙某共谋过程没有侦查清楚，给本案的定性带来了难度。
孙某大量假冒他人名义贷款，违反信贷常识，信贷员一眼就能识破。贷款人都是假冒的，有的甚至不存在，贷款只有形式上的意义，实质为蒋某挪用单位资金的行为。蒋某应是受到孙某指使才会这么干，成立共同犯罪，可是蒋某挪用资金的动机也没有查清。
案例十五，王某、周某夫妇在没有取得图书制品经营许可证的情况下，从2009年6月开始，先以电话联系买家，并通过物流发货的方式，从A省购进大学教材类盗版图书，在B市转卖给其他零售商，从中牟利。2011年3月17日，公安机关在王某、周某夫妇位于B市某小区租用的仓库中查获并扣押各类图书2万多本。经C省版权局鉴定，扣押的2万多本图书中，有170种（共计4230本）图书为侵权复制品。经物价局鉴定，该批侵权复制品图书价值人民币173717元。
原文观点：王某、周某构成非法经营罪。
本文观点：王某、周某构成侵犯著作权罪。对于大学教材类盗版图书这种非法出版物，不会严重危害社会秩序，最多一定范围内扰乱了市场秩序，不符合司法解释的规定，不成立非法经营罪。然而，经鉴定，其中有4230本图书系侵权复制品，金额达17万余元，行为人系从事侵权复制品批发的经销商，故构成侵犯著作权罪。
案例十六，万某系某旅游公司一辆大型客车车主，冯某系该旅游公司法人代表、总经理。2011年7月1日，驾驶员梁某、张某驾驶该旅游公司的该客车从武汉出发，送一车学生到广东东莞。到达后，梁某通过该车车主万某提供的联系人在广州带回55名旅客，7月3日下午从广州出发返回武汉。当日，驾驶员梁某、张某轮换驾驶客车从广州市出发前往湖北某市。7月4日凌晨，梁某在高速公路上停车下客过程中，因客车占用部分行车道，致客车尾部左侧被后方驶来的赵某驾驶的货车的撞击，导致客车撞断路侧护栏后侧翻至路基护坡，随即两车起火燃烧。事故造成两车驾驶员梁某、赵某等26人死亡，29人受伤，两车烧毁，货车车载货物及公路设施受损。
经查：该旅游公司的旅游客车多次违法从事营运活动，被运营部门处罚。其中事故客车也曾因违法营运被运管处罚。
事故客车在旅游公司登记备案的驾驶员为陈某，陈某于2011年6月初离职。7月4日事故发生时该车驾驶员为梁某，其持有A1A2类驾驶证及运管部门核发的从业资格证件，符合驾驶客运包车的条件。梁某在该旅游公司驾驶客车近一个月期间，客车车主万某违反公司管理规定未将梁某个人资料报登记备案，冯某作为公司负责人，对此毫不知情，也未对从业人员梁某进行过安全、职业道德教育和业务知识、操作规程培训。张某系梁某的朋友，受梁某所邀同行。
梁某驾驶的客车于7月1日送学生至广东未办理包车标志牌。7月3日从广东回程时，未向回程客源地县级以上道路运输管理机构备案。
事故车辆的车载GPS定位监控系统于2011年6月25日损坏，万某和冯某均未能及时发现该车监控系统损坏。
经鉴定：客车与货车制动、转向、行驶系统未发现事故发生前存在明显的缺陷及故障。
《道路交通责任认定书》认定：客车司机梁某承担此次事故的主要责任；货车司机赵某承担此次事故的次要责任；乘客等53人无责任。
原文观点：万某、冯某两人构成重大责任事故罪。
本文观点；两人的行为不构成重大责任事故罪。重大责任事故罪，在生产、作业过中违反有关安全管理的规定，或者强令他人冒险违章作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。显然该罪的主体一般是生产作业一线的工作人员。万某作为车主，冯某作为旅游公司负责人，两人都不在现场，都没有指令驾驶员在高速公路上违章占道停车下客，故不成立重大责任事故罪。
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