[ 肖佑良 ]——(2014-9-20) / 已阅10457次
刑法之美在于简单（二）
摘要：案件定性出现争执，是办案出了问题的显著标志。解决的关键是重新审视案件事实是否符合实际，采用直接模式定性。间接模式定性，严重制约实务部门办案质量和效率的提高。
事实证明，案件事实真正搞清楚了，疑难案件的定性都是容易解决的。事实不清，无论专家教授开多少次研讨会，都没有办法给出一个令人信服的结论。案件定性争执不下，是办案出了问题的显著标志，解决问题的关键在于重新审视案件事实是否符合实际。案件的定性，要以事实为依据，通过事实与刑法条文内容一一对应来确定，这就是直接模式。直接模式定性的结果是唯一的，符合事实和法律，无法被推翻。在事实与法条之间，通过法理论证的间接模式确定案件的定性，案件事实清楚都容易出错，案件事实不清楚就更加容易出错。遗憾的是，刑法学界的专家教授们，他们对这种间接模式推崇有加，乐此不疲，莘莘学子们饱受熏陶，严重制约了实务部门办案质量和效率的提高，亟需检讨和反思。
第一篇写出来后，接着产生了再写后续篇章的想法。笔者准备搜集那些定性众说纷纭的案件，分批将自己的观点奉献给大家，供大家在办案中参考。本篇中选用的案例，取自于中国检察出版社出版的罗堂庆同志主编的《刑事疑难案例精析》一书。这些案例中有的定性在司法实务中分歧很大，有的案例专家教授们甚至还召开过专题研讨会，至今也未能有定论。笔者认为这些案例间接模式定性有偏差，拟采用直接模式处理这些案例，以期厘清事实真相，准确适用法律。与第一篇的宗旨相同，本篇仍然是推介直接模式办案。
案例一，2009年，李某某因欠新南村公路集资款1600元，遂将发放粮食补贴的存折本交予该村组长郭某某，同时告知郭某某密码，让郭某某每年支取国家发放的粮食补贴款还集资款。后来，李某某陆续往该账户存入现金约13万元，存折本一直留在郭某某手中，未取回。期间，郭某某自2012年1月起，分五次以李某某的名义将其存折内13万元现金取出转存自己或者他人卡上。2012年4月7日，李某某发现自己的钱被他人盗取于是报案。2012年4月12日，郭某某将支取的现金全部归还了李某某。
原文观点：郭某某构成盗窃罪。首先，存折上的存款是存款人享有的债权，其对债权所指向的现金具有支配权，属于财物的一种表现形式。其次，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。李某某为了偿还集资款，将用于发放粮食补贴款的存折交由郭某某并告知其密码，则郭某某对该部分存款具有支配权。而对除此之外的其余13万元存款，该债权指向的资金应当由李某某自己支配，即该存折上存款体现出的债权属于李某某占有。最后，在李某某未发觉的情况下，郭某某私自取走存折存款的行为具有秘密性，属于秘密窃取的行为，主观上具有非法占有的目的，故构成盗窃罪。
本文观点：郭某某的行为不构成犯罪。李某某将存折和密码交给郭某某，授权郭某某取款偿还自己所欠的集资款，意味着郭某某取款行为是合法的。银行也是一个市场主体，客户到银行存款取款都是交易行为，银行是作为交易主体客观存在的。郭某某持李某某存折从银行取款，是获得授权的代理取款交易行为。郭某某超越代理权，将李某某其他13万元存款从银行中取出，属于超越代理权的无权代理。法律规定，对于无权代理，被代理人不认可的则由代理人负责赔偿被代理人的损失。据此，郭某某只需要将取出的13万元钱款退还给李某某即可，本案根本就没有盗窃行为发生过，只有郭某某与银行之间的交易行为。自从银行实现电子化、自动化、网络化之后，刑法学理论没有及时更新，导致与计算机有关案例定性严重脱离实际。
案例二，胡某从别处借来一辆面包车出租给蔡某使用。2012年11月3日凌晨，胡某来到甲市沔城镇迎恩楼宾馆院内，用自己身上留下的另一套备用钥匙，将蔡某停放在此处的面包车偷偷开走，后停放在乙市城区中英街一个小区院内，交给在该小区居住的朋友王某照看，并将车钥匙放在甲市一品苑小区的一个超市内。蔡某发现车辆丢失后随即报警，并通知胡某。胡某以车辆被盗为由，向蔡某索赔16700元，并限定蔡某于11月6日前将钱款赔偿到位。同月5日，胡某被公安民警抓获。经鉴定该车价值22140元，车上物品价值2816元。
原文观点：胡某秘密窃取出租给他人使用的车辆，构成盗窃罪。无论对财物的所有人来说，还是对合法占有人来说，只有占有财物才能实现对所有物的使用和收益。因此，刑法�；さ牟撇腥�，不应限制在所有人的框架内，占有人通过正当合法的理由取得了他人所有物的占有，就理应受到也必须受到刑法的�；�。本案中的车辆是蔡某享有合法的占有权的，应视为蔡某合法占有的财物，能够成为盗窃罪的对象。
本文观点：盗窃自己具有所有权的车辆如果不向合法占有人索赔，则不构成盗窃罪。本案盗窃后有向对方索赔的情节，则盗窃金额应以索赔后获得的金额为准。本案因意志以外的原因未得逞，故应认定为盗窃（未遂），金额认定为16700元。盗窃数额巨大的标准提高后，达不到立案标准。由于在车上有合法占有人2816元的财物，胡某仍然构成盗窃罪，金额为2816元，盗窃车辆索赔的行为作为量刑情节考虑。侵犯财产罪针对的是所有权，通常情形下，侵犯占有权就会侵犯所有权，只有本案这种特殊情形例外。
案例三，2011年5月初至2011看6月间，张某与毕某两人多次趁夜深无人之机，将他人停放在外的高档小轿车的后视镜撬下后窃走，同时留下纸条告知车主：需要东西，131XXXXXXXX。要求车主向其指定的银行账户汇款，收到汇款后才告知如何取回后视镜。两人被抓获后，经查张某单独或与毕某结伙作案共8起，犯罪所得款共计12000元，其中毕某参与作案3起，犯罪所得款7500元，其实际分得2150元。后经鉴定，被盗部分小轿车后视镜价值共21900余元。
原文观点：张某、毕某构成盗窃罪。其行为属于牵连犯，方法行为是盗窃，目的行为是敲诈勒索，按照牵连犯从一重罪处断的原则，应定盗窃罪。
本文观点：这种行为构成盗窃罪，但不构成敲诈勒索罪。这种盗窃案件特殊之处在于销赃方式，即盗窃之后将赃物卖给被害人本人。行为人盗得后视镜并留下纸条的行为，对车主所能够产生的要挟或者威胁情形比较轻微，远远达不到敲诈勒索罪所要求的“威胁、要挟”的程度，车主也不会因精神受强制而产生害怕心理，谈不上因害怕而处分自己的财物，大多是出于无奈的心理花钱将后视镜赎回来的。故张某和毕某只成立一个盗窃罪，金额为后视镜价值21900元。前述金额12000元，实为销赃后的犯罪所得。
还有盗窃车辆号牌的情形与本案类似，也应定盗窃罪。号牌不值钱，金额达不到立案标准时，可以考虑按销赃获得的金额认定盗窃金额。
案例四，2007年4月1日，钱某来到当地镇上的一家摩托车商店，以买车的名义要求试车，店主看到是本地人，一幅学生模样，将一辆全新嘉陵牌摩托车交给钱某，让其就在镇上试骑，不要骑太远。钱某将车骑出商店后，直接驾驶摩托车逃离了镇上。经鉴定该摩托车价值3200元。
原文观点：钱某的行为构成诈骗罪或者抢夺罪。
本文观点：钱某的行为构成盗窃罪。摩托车作为财物，具有其他财物所没有的特殊属性。特殊属性表现为车主对这种财物的占有和所有，主要体现为观念上的占有和所有。摩托车无论被车主停放在什么地方，即使车主离开摩托车距离比较远，车主仍然对摩托车享有所有权和控制权。这种所有权和控制权主要是观念上，并且是得到大家的认可的。
无论是借车，还是试车，无论是否在车主的视线范围内，车的所有权和控制权仍然属于车主的。借车和试车，应受到空间和时间的限制，但只要在合理的范围内，借车人和试车人都不成立犯罪。当借车人或者试车人利用借用或者试车之机实际掌握了机动车的便利条件，以非法占有为目的，违背车主意志，背着车主实施将机动车藏匿或者处分的行为，破坏了车主对车辆观念上的占有关系，侵犯车主财产所有权，无疑是一种秘密窃取的行为。由于机动车这种财物的特殊属性，决定了盗窃机动车存在着类似本案的特殊作案手段。
案例五，2010年9月至12月，肖某以自己要租车用于跑工地为由，先后向朋友阳某、蔡某、沈某租借三台小车，总价值249250元。后肖某分别将车质押给某担保公司和杨某，借款20万元用于清偿个人赌债。租车期满后，阳某、蔡某、沈某三人找肖某讨要车辆时，肖某一直借故拖延。2011年3月6日，蔡某在甲市农家小院找到肖某，肖某承认自己将车辆质押借款的事实后潜逃。蔡某遂向公安局报案。
原文观点：肖某的行为构成诈骗罪。
本文观点：肖某构成合同诈骗罪。租车行为是一种市场行为。合同诈骗罪包括了租赁合同在内。合同形式，可以书面的，也可以口头的。
行为人租车之后，将车辆质押后获得借款用于归还自己所欠的赌债，其非法占有的目的十分明显。这里要特别注意，行为人将车辆质押获得借款的行为，实际上是一种处理犯罪所得赃物的方式。这种方式是社会经济发展到一定阶段的产物，过去这种情形是很少遇到的，并不为大家所熟识。名义上行为人将车辆质押是为了借款，但行为人根本就没有赎回车辆的打算，实际就是将车卖给了借款人。行为人这样做是有原因的，行为人骗来的车辆没有合法手续，即便伪造了车辆的手续，真要找到买主达成交易，实现赃物变现往往并不容易�？墒�，社会上有许多的担保公司、典当行，这些行当往往人员差参不齐，经验也不足，犯罪分子相对容易将骗来的车辆“质押”给他们，以获得名义上的“借款”，从而达到赃物变现的目的。行为人名义上是质押借款，实为销售处理赃物。
担保公司、典当行也有可能被行为人伪造的有关证件所欺骗，但这只是行为人销赃时的民事欺诈，担保公司、典当行并没有因为受骗而遭受财物损失。他们付出了借款，却取得了车辆，财物并没有遭受损失。借款人认为是质押借款行为，不是销赃买赃的行为。然而给行为人定罪，主观方面并不以借款人的主观想法为依据，而是以行为人的主观故意为依据。这种案件公安追赃之后，会造成担保公司、典当行遭受财物损失。不过要注意，此时担保公司、典当行财物受损，是由于司法机关追赃直接造成的，不是行为人直接造成的，对于行为人而言这是间接行为。行为人的直接行为是使车辆出租人的财物遭受损失，并没有使担保公司、典当行遭受财物损失。打击刑事犯罪只能够针对直接行为，不能够针对间接行为，否则，刑法就没有边界了。
案例六，刘某（女，32岁），离异后与8岁的女儿一起生活，无职业。2006年5月，刘某打算买辆出租车做生意，多次向其表姐夫陈某（建筑商）开口借三万元钱，陈某均婉言拒绝。2006年6月，刘某以送小孩回老家为由，借用陈某的小车（价值25万元），却将该车开到一家当铺，要求典当5万元，准务获得5万元后再通知陈某到当铺赎取，因当铺老板坚持要车主亲自来办理手续而没有得逞。刘某便将车开到A市又找了几家当铺，结果相同。陈某见刘某借车许多没有还，就给刘某打电话。刘某说：“你汇3万元钱到我指定的账户上，我才回去把车还给你，否则你再也见不到车了�！背履澄饰裁�，刘某说“向你借钱都不借，这都是你逼的�！背履乘婕幢ò�，警方后在A市将刘获抓获。
原文观点：刘某的行为分别构成诈骗罪与敲诈勒索罪（未遂），应数罪并罚。
本文观点：刘某不构成犯罪。这起案件综合全案来看，无法认定行为人具有非法占有的目的。刘某孤儿寡母的，生活无着落，想借钱买辆出租车谋生合乎情理，屡次遭到亲戚陈某拒绝后，产生了强行借款的念头，企图先骗车后质押间接取得陈某的借款，当没有办法实现其预想的目的时，于是将车辆暂时藏匿。当陈某打电话索取车辆时，刘某随口就提出要汇款3万元给自己，并带有某种威胁的口吻，这些行为表现并未超出亲戚朋友之间因为借款不成而产生怨言的范畴，与构成犯罪的敲诈勒索行为，不能相提并论。综观全案来看，刘某骗借车辆的行为是基于借款的目的，并非是非法占有的目的，其行为不构成财产犯罪。本案如果情节达到严重的程度，可以考虑定个强迫交易罪。
案例七，2005年5月15日，某市政府与博大公司签订国有土地使用权出让协议，将该市[2004]第20号国有土地使用权出让给博大公司从事房地产开发。博大公司向市政府先期缴纳了800万元的土地出让金后，在开发过程中，以投资环境不好决定退出。该市政府便安排时任该市土地储备中心主任的潘某负责直协调处理此事。潘某与博大公司董事长达成协议，由其寻找另一房地产开发公司来开发此宗土地并代该市政府退给博大公司缴纳的800万元土地出让金和先期开发过程中产生的各项费用共计818.8万元。
随后，潘某找到三丰公司接手开发此地。2006年1月，潘某代表该市土地储备中心与三丰公司签订国有土地使用权转让协议，约定由三丰公司向博大公司支付828.8万元（包括博大公司已经缴纳给市政府的800万元土地出让金，该800万元产生的利息15万元、博大公司打围墙花费13.8万元）。便博大公司并不知潘某与三丰公司之间协议的内容，三丰公司按照约定向博大公司汇款828.8万元后，潘某便安排他人到博大公司要走了其中的10万元并据为己有。
原文观点：潘某的行为构成贪污罪。
本文观点：潘某的行为不构成犯罪。潘某作为土地储备中心主任，负责协调处理博大公司放弃土地开发后退还土地出让金事宜，其职责就是与博大公司谈判退还多少土地出让金，并没有职责要为博大公司寻找接手这宗土地的开发商。潘某个人先与博大公司达成土地转让协议，尔后潘某代表市土地储备中心又与三丰公司达成土地受让协议，都不是利用职务之便，而是利用工作之便。这里要强调的是，与三丰公司达成协议转让这块地时，名义上利用了市政府的名义，由于这块地实际上是博大公司的，故潘某只是借用了单位的名义，实质是自己作为中间商与三丰公司达成土地使用权转让交易。潘某利用了自己掌握的信息，在博大公司与三丰公司之间充当中间商。这些都不是土地储备中心主任的公务职责所在。潘某获得的10万元转让费，其实是潘某介入这宗土地使用权转让交易获得的报酬。
在交易过程中，潘某存在一定的虚构事实、隐瞒真相的行为，不过这些欺诈成分在整个交易过程中是次要的、附属的，协议主要内容土地使用权转让是真实的，二次土地交易都是双方真实意思表示，故不存在构成诈骗罪的可能性。但这种行为是一种以权谋私的行为，影响国家机关的形象。10万元应作为违纪所得没收，并给予党纪政纪处分。
案例八，李某是某市农电有限公司的合同制员工，2005年1月至2010年7月，李某受某市供电公司委托，从事该市某镇某村居民用电管理工作。期间，李某将该村13组、14组居民用电电路线搭在抗旱排涝的变压器上，收取13组、14组电费时按照居民用电电费的标准收费，然后按照农业用电的标准上交给该镇供电所，将电费差价合计人民币6万5千余元据为己有。2011年4月23日李某投案自首。该农电有限公司是由若干名农村电工共同出资200万元在工商注册的股份有限公司，其法人代表由该市供电公司委派。该公司受该市供电公司委托，主要从事农村用电客户的抄表、收取电费、维护维修等工作。
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