[ 郑晓剑 ]——(2014-1-27) / 已阅30870次

[31][日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，北京：中国政法大学出版社2003年版，第97页。
[32][日]梅谦次郎：《日本民法要义─总则编》，武进、孟森译，上海：上海商务印书馆1922年版，第12页。
[33][日]山本敬三：《民法讲义I—总则》，解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第60页。
[34]当然，也有日本民法学者认为应该认可未成年人所实施的日常生活行为的效力，如四宫和夫教授就认为：“在利用或要求包括类似乘坐电车、市街电车等，向一般大众为要约所为之给付之情形，是否其每一行为皆须有行为能力规定之适用，甚有问题。一般认为，在这类型之交易，社会里已确立了这样的意识，即：即使自己不表示要受法律的约束，因为其社会普遍性行为（如用电、乘电车），也要受到法律的约束�！辈渭鸞日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第56页。
[35][日]我妻荣；《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京；中国法制出版社2008年版，第57页。
[36][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第55页。
[37][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社2004年版，第117页。
[38]胡开诚：《民法上之行为能力》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》（上册），台北：台湾五南图书出版公司1984年版，第329页。
[39]在法国民法理论上，行为能力可以按照不同的标准进行分类，如可以分为“无取得某些权利的能力与无实施法律行为的能力”、“被怀疑的无行为能力人和被�；さ奈扌形�能力人”、“应被代理的无行为能力人与应被协助的无行为能力人”、“无一般的行为能力与无特殊的行为能力”等类别（参见尹田：《法国现代合同法》，北京：法律出版社1995年版，第137-143页）。笔者之所以认为法国法将自然人的行为能力分为完全行为能力和限制行为能力两类，主要依据的是法国法对于未成年人所实施的法律行为的无效规定与三级制模式下的无效规定存在较大差别，而且《法国民法典》第1123条规定：凡未经法律宣告无能力的任何人，均得订立契约。
[40]《法国民法典》第389-3条规定：“在所有民事行为中，法定管理人代理未成年人；但法律或习惯上允许未成年人本人进行民事行为的情况除外”第1124条亦规定：“下列之人，在法律规定的限制范围内，无缔结契约之能力：未解除亲权的未成年人；本法典第488条意义上的受�；さ某赡耆��！鄙鲜鎏跷木�引自《法国民法典》，罗结珍译，北京：法律出版社2005年版。正文中所引述的《法国民法典》的相关法条，均出自此译本。
[41][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[42]《法国民法典》第1125条规定：“有能力缔结契约并且受所订契约约束的人，不得以与之缔结契约的人无能力为契约无效抗辩�！�
[43]郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第129页。
[44]《法国民法典》第481条前段和第482条前段分别规定了未成年人解除亲权的法律效果：“解除亲权的未成年人，如同成年人，有进行一切民事行为的能力”（第481条前段）；“解除亲权的未成年人，不再处于其父或母的权力之下”（第482条前段）。
[45]参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，北京：法律出版社2005年版，第379-380页。
[46]《法国民法典》第389-3条后半段规定：“向未成年人赠与或遗赠的财产，在其已由第三人管理的条件下，不纳人法定管理之列。作为管理人的该第三人，享有赠与或遗嘱赋予的权力。在无此项权力时，该管理人享有受司法监督的法定管理人的权力�！�
[47]日本法和我国台湾地区的“民法”规定了限制行为能力人使用诈术令人相信其为行为能力人时，其行为不得撤销；法国法则规定合同相对人可以恶意抗辩为由对抗未成年人的撤销请求。具体可参见康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[48][laude D. Rohwer,Gordon D. Schaber,[ontracts in a Nutshell，St. Paul, Minn.：West Pub. [o，1997,Sec. 100.
[49]Larry A. DiMatteo, “Deconstructing the Myth of the ‘Infancy Law Doctrine' :From Incapacity toAccountability”, in Ohio Northern University Law Review, 2[1]-（1994）,p.481.
[50]E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第227页。
[51]傅崐成：《美国合同法精要》，厦门：厦门大学出版社2008年版，第436页。
[52][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，孙宪忠译，《外国法译评》1998年第3期。
[53]杨桢：《英美契约法论》，北京：北京大学出版社2007年版，第262页。
[54]Simon Goodfellow, “Who Gets the Better Deal?：A Comparison of the U. S. and English InfancyDoctrines”，inHastings International＆Comparative Law Review, 29（2005）, p. 140.
[55]刘德宽：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第75页。
[56]E．艾伦·范斯沃思：《美国合同法》，葛云松、丁春燕译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第231页。
[57]Matthew Elster,“Just How Necessary Is ‘Necessary’”，inJournal of Legislation，35（2009），P.170.
[58]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》2011年第2期。
[59]现代以来英美法国家开始注重成文立法工作，其成文法数量也大为增加，在这种情势下，“必需品合同”理论也经由判例法进入到了成文法的世界中，为相关的制定法所确认。
[60]Richard A. Lord, Williston on [ontracts St. PauI,Minn: West Pub. Co.,2009,4th ed., Sec. 249.
[61]如《法国民法典》第1305条规定：“未解除亲权的未成年人因订立任何种类的契约显失公平，致使其受到损害者，均得利于该未成年人而取消之”
[62]李雅云：《民商法理论与实践》，北京：机械工业出版社、中国法制出版社2004年版，第65页。
[63]如前文所述，“行为能力欠缺制度”是笔者对“无行为能力制度”和“限制行为能力制度”的概括称谓。
[64]需要注意的是，《合同法》第47条与《民通意见》第6条之间存在矛盾，前者排除了无行为能力人缔结“纯获法律利益的合同”的可能性，而后者至今仍在适用。因此，如何在民法典的体系化构造中，消除不同法律（就广义而言）之间的这种体系性矛盾，便成为一项重要的研究课题
[65]需要注意的是，德国法确立了经济利益与法律利益分别考虑的原则，只有在某项行为的结果对未成年人是无法律上的负担的时候，德国法才会认可这项行为的效力，而不单单考虑其是否“有利可图”。这是因为，德国法区分了债权行为和物权行为，而且规定了无因原则，使得对纯获法律利益的行为判断非常复杂。而我国并没有引进法律行为的区分原则和无因原则，因此，在判断某项行为是否属于“纯获法律利益的行为”时，其解释尺度应较德国法为宽。
[66]在日本，关于日常生活行为中应排除行为能力制度的适用的观点，已经得到了学者们的广泛赞同，参见[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第56页；刘德宽：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第75页。在德国，也有很多学者主张不满7周岁的无行为能力人也能够实施为习俗或惯例所认可的日常生活行为，参见前文所述
[67]如梁慧星：《民法总论》（第3版），北京：法律出版社2007年版，第104页；刘凯湘：《民法总论》（第2版），北京：北京大学出版社2008年版，第111页；王利明：《民法总则》，北京：中国法制出版社2006年版，第81页；崔建远主编：《合同法》（第5版），北京：法律出版社2010年版，第97页；李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226页；陈华彬：《民法总论》，北京：中国法制出版社2011年版，第254页。
[68]李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第226页。
[69]如张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，《法学论坛》2005年第5期；董学立：《民事行为能力制度重构》，《河北法学》2007年第11期；李霞：《论我国成年人民事行为能力欠缺法律制度重构》，《政治与法律》2008年第9期；李霞：《论成年非完全行为能力人的类型及其法律行为之效力》，《政法论丛》》2010年第5期；王立争：《民法基本原则专论》，合肥：安徽大学出版社2010年版，第234页。
[70]董学立：《民事行为能力制度重构》，《河北法学》2007年第11期。
[71]李昊：《对〈民法通则〉中民事能力制度的反思》，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2010年春季卷，北京：法律出版社2010年版，第104页。
[72]需要注意的是，营业行为与商行为是否是同一种行为？如果不是同一种行为，两者的区别何在？商行为是商主体实施的一种以营利为目的的营业行为，参见范健主编：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第49页；但是营业行为并不必然是商行为。梅迪库斯认为，“营业活动的概念比商行为的概念更为广泛，特别是也包括艺术类职业”，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版，第437页；王泽鉴教授认为，“‘独立营业’包括经营一定事业及受雇于他人”，参见王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第101页。但营业行为与商行为之间存在着交叉关系确是不争的事实，这样，在二者交叉的场合，限制行为能力人所实施的营业行为就需要接受民法和作为民事特别法的商法的共同调整了。
[73]如我妻荣博士在阐明日本法上的限制行为能力制度在近代以来的若干变迁时指出：“�；ぞ�神能力不充分的有产者的无能力人制度（指限制行为能力制度），受到为交易安全的限制，�；ぞ�神能力不充分的无产者的社会政策性立法逐渐增加�！辈渭鸞日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ─新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第62页。
[74]转引自[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史》，朱岩译，北京：法律出版社2003年版，第63页。



出处:《私法》2013年第2期

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