[ 郑晓剑 ]——(2014-1-27) / 已阅30880次
2．对现行限制行为能力制度之缓和条件的评析与思考
就限制行为能力制度而言，我国《合同法》第47条规定，限制行为能力人未经法定代理人的允许而实施的合同行为是效力未定之行为，并分别通过赋予法定代理人以追认权以及相对人（善意相对人）以催告权与撤销权的方式来确定此种行为的法律效力，与前述德国法的规定可谓是一脉相承。但是在关于限制行为能力制度之效力规定的缓和条件上，我国法通过采用“一般条款十具体列举”的立法技术突破了德国法上对于缓和条件的具体限定模式所产生的局限性，意义重大。
所谓“一般条款”，是指我国《合同法》第47条规定了限制行为能力人可以实施与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，这是我国法上的缓和限制行为能力人之行为效力规定的一般条款。这使得法官在判断限制行为能力人所实施的法律行为之效果上拥有了一定的自由裁量权，法官可以在个案中自主评判限制行为能力人实施的法律行为，哪些“与其年龄、智力、精神健康状况”相适应，哪些与之不相适应，并据此确定其行为的有效与否。在限制行为能力制度中，通过此项一般条款的设置，可以最大限度地缓和效力未定之规定的僵硬适用，防止法定代理人的意志对于限制行为能力人的意志的过度干预。因此能够较好地�；は拗菩形芰θ说暮戏ㄈㄒ�，并能体现对其自由意志的尊重，该项条款从而获得了我国民法学界的一致认可。但是一般条款要充分发挥上述功能，须仰仗于法官具备足够的专业素养、具有较强的法治观念和扎实的工作能力，否则只会滋生“枉法裁判”、“任意裁断”等情形的大量出现，从而瓦解了一般条款的制度功能乃至社会法治的基础。为了保障这项一般条款能够发挥其应有的作用且不致被滥用，笔者以为较为妥当的做法是：在规定缓和条件的一般条款的同时，全面、充分地列举缓和条件的具体条款，以形成二者的和谐互动关系。
所谓“具体列举”，是指我国《民法通则》、《民通意见》以及《合同法》分别规定了两种具体的缓和条件以扩张限制行为能力人的行为能力：一是规定了年满 16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人；二是规定限制行为能力人可以接受奖励、赠与、报酬和订立纯获利益的合同。就上述第一种情形而言，我国法上的规定与日本法上的“结婚成年制”、法国法上的“自治产制度”以及我国台湾地区“民法”上的“结婚取得行为能力制” 的功能十分类似，但是又有所不同：我国法上的规定只适用于年满16周岁以上的未成年人实际从事劳动且以自己的劳动收入为主要生活来源的，方才视为完全民事行为能力人，其适用范围与其他国家和地区的相关制度相较而言，颇为狭窄；另外，我国法上规定的结婚年龄要比成年年龄高，且又没有规定亲权制度，因此在我国不存在未成年人因结婚而拟制成年取得行为能力或解除亲权的情况。就上述第二种情形而言，可以认为我国法上对于限制行为能力制度规定了“纯获法律利益的行为”的具体缓和条件。
已如前述，对于缓和条件的充分列举可以确保上述一般条款不致被滥用，而且可以引导法官依法司法，尤其是在我国法官的整体素质有待进一步提升的情况下，更应重视具体条款的引导与制约功能。通过与域外法的比较，可以肯定的是，我国现行法在以具体列举的方式缓和行为能力欠缺制度的行为效力规定方面，还存在很大的完善空间，参见后述。
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第一，借鉴《德国民法典》第110条和《日本民法典》第5条的规定，增加“零用钱条款”，允许欠缺行为能力的未成年人（包括无行为能力人和限制行为能力人）对法定代理人或经法定代理人同意的第三人交给他的财产进行合于规定目的的处分，如果未限定财产的使用目的，未成年人可以任意处分之。
第二，借鉴《德国民法典》第105a条、《法国民法典》第389-3条的规定以及英美法的“必需品合同理论”，增加“日常生活行为”的缓和条件。允许欠缺行为能力的未成年人（包括无行为能力人和限制行为能力人）可以实施为一般社会观念所认可的日常生活行为，而不得随意否定其行为的有效性。
第三，借鉴《德国民法典》第112条和《日本民法典》第6条的规定，增加“营业条款”。允许法定代理人在不违反有关法律规定的情况下，可以授权限制行为能力人独立从事必要的营业行为。并规定，关于其营业，限制行为能力人享有完全的行为能力，一旦其有不胜任营业的情形，则由法定代理人撤销或限制营业授权。因为，既然现行法律准许年满16周岁的未成年人从事劳动和就业，则没有理由拒绝年满16周岁的未成年人独立从事营业行为。[72]当然，限制行为能力人要独立从事营业行为，除了需要法定代理人的必要授权和不能违反劳动法律、未成年人�；しㄍ�，还应满足民商事法律、法规对相关营业的从业资质等条件和程序上的要求。
第四，借鉴《德国民法典》第107条、《日本民法典》第5条的规定，明订“纯获法律利益的条款”。对此，我国《民通意见》第6条规定了“接受奖励、赠与、报酬”的条件，但是该条规定得并不十分科学、全面，而且《合同法》第47条还与之相冲突。为了消除这种法律的体系性冲突、进一步完善既有之规定，笔者建议，借鉴《德国民法典》第107条、《日本民法典》第5条的规定，对《民通意见》第6条作如下修正后纳入未来的民法典中：
无民事行为能力人和限制民事行为能力人能够实施接受奖励、赠与、报酬等纯获法律利益的民事行为，任何人不得以行为人欠缺行为能力为由，主张上述行为无效。
出于对意思能力欠缺者的自主意思的尊重和�；ど埔庀喽匀说暮侠硇爬抵剂�，实现“静的安全”与“动的安全”之间的妥当平衡，我国现行法上的行为能力欠缺制度之缓和条件迫切需要做出上述之必要改进—唯有如此，才能适当地�；撼橄蟮姆晒娑ㄓ肷纳缁嵯质抵涞恼帕�，又能够起到法律“润滑剂”的作用，克服行为能力（欠缺）制度在具体适用上的局限性和僵硬性。
五、余论—启示和展望
探讨自然人行为能力制度的缓和路径，其目的是通过一定的理论途径和立法技术有意识地模糊依靠年龄标准所划分的各类行为能力人之间的明确界分，灵活而有弹性地处理意思能力欠缺者所实施的行为效力。因为，自然人行为能力欠缺制度的缓和理论及其相关立法，在本质上是对行为能力制度的局限性的克服（如在行为的法律效力规定上过于僵硬而缺乏弹性，欠缺对意思能力欠缺者的自主意思的尊重与关怀等），它是立法者在意思能力欠缺者（包括无行为能力人和限制行为能力人）的利益和善意相对人的利益、“静的安全”与“动的安全”等因素之间进行全面衡量和综合协调的结果。在这个过程中，反映了立法者更为注重对若干价值观念作出价值判断，而不再仅仅满足于对法律规范之逻辑结构的完整、严密的简单追求。[73]
来自比较法的研究启示是：对自然人的意志自由的充分尊重，是一项法律制度能够取得社会实效的根本保证。就此而言，或许不恰当地引用黑格尔的这句经典名言作为本文的注脚更为精当：“作为意志自由，其是所有法权的原则和实体基础，其本身是绝对的、并且就其自身而言为永恒的法权，是最高的法权，就此而论，其他的、特别的法权被置于从属地位；其甚至是使人之为人的法权�！盵74]在构造和完善中国法上的行为能力缓和制度的时候，这句名言无疑具有更加深刻的启迪意义。
基于比较法的研究结论，笔者建议增加“日常生活行为条款”、“零用钱条款”、“营业条款”等作为行为能力欠缺制度的具体缓和路径，以完善我国现行法上的“一般条款＋具体列举”的立法模式。但是我们要清醒地看到，还有诸多理论问题有待于我们进一步地研究和澄清，如对于“相对无效行为”的理论研究、限制行为能力人实施营业行为的研究、善意相对人的合理信赖之�；さ睦砺垩芯康�。因之，关于自然人行为能力欠缺制度之缓和路径的研究，不是一个过去时的概念，也不是一个完成时或者将来时的概念，它的确是一个正在发生着的现在进行时的范畴。
注释:
[1]需要说明的是，大陆法国家或地区的行为能力制度多采类型化的技术模式来实现相关规范之构造。尽管类型化的程度有差异，如存在以德国、我国台湾地区等为代表的行为能力三级制和以法国、日本为代表的行为能力两级制，但是这种类型化设计所依据的标准却并无不同：即包括作为基本标准的年龄标准和作为辅助标准的精神健康标准。一般而言，前者（年龄标准）适用于正常的成年人和未成年人，而后者（精神健康标准）则只适用于特定的成年人，如心神丧失之人、心神衰弱之人、浪费人等。近代民法依据自然人的精神状态不同，将需受法律�；さ奶囟ǔ赡耆艘话阈缘鼗治敖尾恕�、“准禁治产人”或“保佐人”等类别，并强制性地剥夺或限制其法律行为能力。但是这种做法并没有顾及特定成年人的具体情形，且忽视了其残存的意思能力。在注重人权尤其是少数人权利之保障的现代社会，随着现代民法对于具体人格关注程度的进一步加深，进入20世纪中后期以来，大陆法系国家和地区纷纷废弃了传统的禁治产宣告制度或对之予以全面改造，而代之以更加灵活的、符合人权保障潮流的现代成年监护制度，如德国法上的“成年照管制度”等。鉴于精神健康标准的适用对象较为狭窄且现代成年监护制度已经相对独立和自成体系，故笔者本文中探讨自然人行为能力欠缺制度的缓和，主要是针对依靠年龄标准所进行的行为能力的类型划分，外延包括无行为能力制度之缓和与限制行为能力制度之缓和两种。另外，笔者在本文中的研究对象也主要限于未成年人。
[2]李永军：《民法总论》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第216页。
[3]徐国栋：《民法哲学》，北京：中国法制出版社2009年版，第161页。
[4]王泽鉴：《民法概要》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第98-99页。
[5][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版，第410页。
[6][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第133页。
[7]张弛：《自然人行为能力新思考》，《法学》2009年第2期。
[8]李宜�。骸睹穹ㄗ茉颉�，北京：中国方正出版社2004年版，第62页。
[9]王泽鉴：《民法总则》（第2版），北京：北京大学出版社2009年版，第249页。
[10]张强：《民事行为能力制度的反思与重构》，《法学论坛》2005年第5期。
[11]陈华彬：《民法总论》，北京：中国法制出版社2011年版，第250页。
[12]施启扬：《民法总则》，北京：中国法制出版社2010年版，第88页。
[13][德]K.茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，北京：法律出版社2003年版，第22页。
[14]《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，北京：法律出版社2006年版，第33页。笔者在正文中所列举的《德国民法典》若干条文，均出自此译本。
[15][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社200]年版，第142页。
[16][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第121页。
[17][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第142页。
[18][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年第2版，第195页。
[19]王泽鉴：《民法总则》（第2版），北京：北京大学出版社2009年版，第257页。
[20]《德国民法典》第111条第1句规定，“未成年人未经法定代理人必要的允许而实施的单独法律行为，不生效力”。
[21]《德国民法典》第108条规定：“（1）未成年人未经法定代理人必要的允许而订立合同的，合同的有效性取决于代理人的追认。（2）另一方催告代理人做出追认的意思表示的，该意思表示只能向另一方做出；在催告前向未成年人表示的追认或拒绝追认，失其效力。追认只能在受领催告后2个星期以内表示之；不表示追认的，视为拒绝追认。（3）略�！�
[22][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，北京：法律出版社2006年版，第508页
[23][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英等译，北京：法律出版社2003年版，第150页。
[24][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，北京：法律出版社2001年版．第437页。
[25]需要说明的是，国内的很多著作（包括翻译作品）中认为，日本法上的行为能力二级制，其外延包括有行为能力和无行为能力两类（典型的如于敏翻译的《我妻荣民法讲义I—新订民法总则》，中国法制出版社2008年出版）。但是，即便认为日本法确实在字面或者文义上规定了无行为能力制度，那么这种制度与三级制中的无行为能力制度是否相同呢？显然不同。由于日本法规定无行为能力人（姑且这样称之）所为的行为是可撤销的行为，同时规定无行为能力人的范围不仅包括未成年人，而且还包括行为能力受到限制的有精神障碍的被监护人、被保佐人和被辅助人在内，所以日本法上所谓的无行为能力与德国法上所规定的无行为能力是根本不同的两个概念和制度，其从内容和实质上更接近于三级制上的限制行为能力。富井政章博士认为：“日本民法上之无能力者，与德国民法上之无能力者（无行为能力人）异，而与彼所谓限定无能力者（限制行为能力人）相同，是亦从法国民法之例”（参见[日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，北京：中国政法大学出版社2003年版，第94页）；梅谦次郎博士也认为：“德国学者虽分不具（完全）行为能力者为无能力者（无行为能力人）、限定能力者（限制行为能力人）二种，然其所谓无能力者（无行为能力人），只为我民法（指日本民法）中之意思无能力者（无意思能力人）”，而不能用日本法上的“无行为能力”去对照德国法上的“无行为能力”（参见[日]梅谦次郎：《日本民法要义—总则编》，武进、孟森译，上海：上海商务印书馆1922年版，第9页）。因此，笔者认为，将日本法上的“无行为能力”一语译为“限制行为能力”或许更为妥帖，从而能够更好地进行比较研究，防止因用语相同而滋生歧义。此外，支持笔者观点的另一个有力证据是：在渠涛编译的《最新日本民法》（法律出版社2006年出版）中，也明确采用了“限制行为能力（人）”的译法，如其对《日本民法典》第21条的翻译是：“限制行为能力用诈术令人相信其为行为能力人时，其行为不得撤销�！�
[26]按照《日本民法典》第20条之规定，限制行为能力人的外延不仅包括未成年人，还包括了成年被监护人、被保佐人以及受到按第17条第1项裁定的被辅助人。
[27]在日本的民法理论和司法实务上，对于未成年人所实施的法律行为的效力并不一定是按照民法上的可撤销的规定处理。例如，日本的司法实务和理论学说一致认为缺乏意思能力的未成年人（如幼儿和白痴等）实施的法律行为无效，而并非可撤销。这是由于未成年人是对不满20周岁的自然人群体的高度抽象，而实际生活中的未成年人的意思能力千差万别，如一名只有几个月或几岁的婴幼儿与一名18周岁的自然人在法律上同为未成年人，但二者在意思能力上的差异当然不可同日而语，如果将其行为能力及其行为效力在立法和司法上同等对待，显然有悖常理。为了维护意思能力欠缺者的合法权益，使其不致遭受自身意思表示的法律约束，同时也为了兼顾相对人的利益、维护交易安全，日本民法学者和司法部门不得不借助于意思能力理论对立法上一体化的未成年人行为能力制度进行缓和，并作出更为具体和灵活的解释：在一般情形下认为未成年人是限制行为能力人，其实施的未经法定代理人同意或追认的法律行为可以根据《日本民法典》第5条和第120条的规定予以撤销；在特殊情形下（如作为限制行为能力人的未成年人显著缺乏意思能力），则根据意思能力理论，确认该未成年人为法定的无意思能力人（无法律行为能力人），不承认其能够实施有效的法律行为（行为无效），而对其意思能力之有无的判断，则依具体事实进行认定；在未成年人既是限制行为能力人又是无意思能力人的情况下，日本民法通说认为在这种场合下应当承认可撤销与无效的法效规定能够竞合并赋予未成年人选择权。因此，笔者认为《日本民法典》实质上规定了三级制的自然人民事行为能力制度。（参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ—总则》，解亘译，北京：北京大学出版社2004年版，第28-35页；[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第55页；[日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟姗译，台北：台湾五南图书出版公司1995年版，第52页；邓曾甲：《日本民法概论》，北京：法律出版社1995年版，第20-23页）。
[28]《日本民法典》第120条第1款规定：“因行为能力的限制可以撤销的行为，仅限于限制行为能力人或其代理人及其承继人或可为同意之人，可以撤销�！�
[29][日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ—新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社2008年版，第82-83页。
[30]《最新日本民法》，渠涛编译，北京：法律出版社2006年版，第4页。笔者在正文中所列举的《日本民法典》若干条文，均出自此译本。
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