[ 张学军 ]——(2014-1-27) / 已阅18210次
1．经济状况要求上的差异
在德国、奥地利、希腊、意大利、葡萄牙，衡平责任的构成要件之一是：加害人必须拥有较强的经济实力。1794年《普鲁士普通邦法》创设公平责任原则的理由是：“就未成年人引起的损害来说，即使作为加害人的财产可以轻易地提供赔偿，也令无过错的受害人无法获得任何赔偿，显然严苛得与道德感相抵触，而借助第41-44条的规定，此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言，其理亦然�！盵39]不过，在当代比利时，“法官可以让赔偿义务的范围，依双方当事人的经济状况而定”。[40]因此，经济状况似乎只影响赔偿额，而不影响责任的成立。
在我国，无民事行为能力的监护人和受害人的经济状况无决定性意义。其理由是：“行为人”无论经济状况如何均需补偿�！懊穹ㄊ摇痹诮馐汀肚秩ㄔ鹑畏ā返� 33条明确指出，“依据该规定（即《侵权责任法》第24条—笔者注），行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定：行为人的经济状况较好的，可以多补偿一些受害人的损失；行为人的经济状况不好的，可以对受害人少补偿一些�！盵41]所谓的“行为人”应当是“监护人”�！懊穹ㄊ摇痹诮馐汀肚秩ㄔ鹑畏ā返� 24条明确指出，“在无民事行为能力人造成他人损害”时，“由监护人分担损失”。
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，无民事行为能力的监护人和受害人的经济状况并无决定性意义，并不妥当。其理由是：无民事行为能力人在赔偿金额上应该享受特权。首先探讨无民事行为能力人的生活状况。一方面，为了实现社会化，不满10周岁的未成年人需要广泛地参与社会活动，其中包括危险的活动。这是常识。巴尔指出，“奥地利法院反复（也是正确地）强调，对于父母亲来说监督义务必须是在经济上可以预测的。不能忘记的是，如果要适当地抚养孩子，就必须让其培养起来处理危险的能力。法律并不是要将孩子用棉花毯子包裹起来，也不鼓励父母亲总是惩戒和控制其孩子�！盵42]德国学者瓦格纳指出，“一个昼夜不停被监督的孩子，从不会成为一个尽责的（respon-sible）人，恰恰相反会成为精神病患者。父母真正必须做的事情是教育，即告之以日常生活的危险，并训练他们如何处理此类危险。为了让孩子习惯于依靠自己的力量应对危险情况，就不可避免地让孩子暴露于某些危险之下。对幼小的儿童而言，父母必须做的最重要的事情不是监督，而是尽最大努力不让孩子接近危险源，例如火柴、池塘、街道等�！盵43]这可以作为佐证。另一方面，“根据中国疾病预防控制中心精神卫生中心在2009年公布的数据，我国……重性精神病患人数已超过1600万”；[44]然而，“据中国疾病预防控制中心统计，截至2005年底，我国精神疾病医疗机构仅572家，共有精神科床位13.2万张�！盵45]很显然，绝大多数无过错能力的精神病人居家生活（精神病人离开精神病院、实现“正�；�，在我国是奢侈品）。在无民事行为能力人行为时，他人可能受到伤害。
其次探讨较为贫穷的无民事行为能力人应被减免民事责任。1991年，国务院就《未成年人�；しā贰傲⒎ǖ谋匾浴敝赋�，“未成年人在其向成年人过渡期间，由不成熟到成熟，具有特殊的生理和心理特征，非常需要国家机关、学校、家庭、社会各方面和全体公民对他们给予特别的关心和爱护�！盵46]2006年修订的《未成年人�；しā返�6条第1款规定：“�；の闯赡耆�，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任�！钡�54条第1款也明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则�！� 第2款规定：“对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚�！贝送�，1990年通过的《残疾人保障法》第7条第1款规定：“全社会应当发扬社会主义的人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业”；《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……”。刑事责任既然可以减免，民事责任也应如此。然而，作为民事行为能力人的加害人无论是否贫穷，均一律被免除责任绝非首善。因此，立法机关允许较为贫穷者免除责任，只责令较为富有者承担责任，就成为兼顾必要和可能的必然选择。
应该注意的是，“民法室”指出，“承担过错责任以填补受害人全部损失为原则”；“承担无过错责任，有的是填补受害人的全部损失，有的法律规定了最高责任限额”。[47]很显然，赔偿金额随加害人财产多寡而浮动直至为零，实际上是一项特权。
这有利于维护无民事行为能力人的利益。在无民事行为能力造成第三人损害时，“公平分担损失”者应为其本人（容后详述）。因此，若不以其目前拥有较多的财产为前提，就会背负沉重的经济负担面向未来。未成年人在将来的学习、就业等方面可能会受影响，[48]精神病人在治疗、生活等方面也可能会受影响。
受害人已获得一定保障。无民事行为能力人的监护人依《侵权责任法》第32条第1款后段所承担的责任，属无过错责任。[49]据此受害人可以获得很大程度的保障。若没有这一制度，受害人就要自行承担全部损失。美国著名侵权法学家哈帕（Fowler V. Harper）等人指出，“在有些情况下，公众可能自行承担未成年人侵犯自己人身利益或财产利益行为—假设该行为由成年人所为，则会认定为侵权行为—带来的恶果。然而，由于对此无人负责，所以恶果被当作每个人必须忍受的社会风险之一、社会交往的代价之一�！盵50]美国联邦法院法官朋斯（Pence）指出，“在几乎全部情况下，未成年人既无偿债能力，又无所购的保险。若过错未被归咎于父母，子女的受害人必须承担全部损失�！盵51]
3．立法建议
笔者认为，立法机关应该规定，只有无民事行为能力人本人的经济状况好于受害人，损失才应被“公平分�！�。
三、法律后果的解释
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1．责任人上的差异
在西欧六国，承担公平责任者均为无过错能力人本人�；褂χ赋�，本人的责任具有补充性；在意大利，父母承担过错推定责任；[52]在葡萄牙，也是如此； [53]在比利时、德国、希腊，也是如此。[54]不过，在奥地利，父母承担一般的过错责任。[55]简言之，父母的责任有过错推定责任和一般过错责任之分。
不过，在德国，在判断当事人经济状况时，“由于儿童大多没有收入或财产，所以一些法院将注意力转向其父母的经济状况�！盵56]在台湾地区，赔偿义务人为“行为人或其法定代理人”。王泽鉴先生指出，1999年修正债法时，“增列‘行为人之法定代理人’亦应负衡平责任。修正理由谓：‘无行为能力人或限制行为能力人之经济状况，在目前社会殊少有能力足以赔偿被害人之损害。苟仅斟酌行为人之经济状况，而不及其法定代理人，则本条项立法之目的，实难达到。为期更周延保障被害人之权利，第三项爱予修正，增列‘法定代理人’，其经济状况亦为法院得斟酌并令负担损害赔偿之对象�！讼钍狗ǘù砣烁汉馄皆鹑蔚墓娑�，在比较法上似无其例”。[57]
在我国，公平分担损失者为无民事行为能力人的“监护人”�！懊穹ㄊ摇敝赋�，“可以根据实际情况由监护人分担损失�！蹦敲�，为什么这样设计呢？原因极有可能是：这有利于受害人获得赔偿�！懊穹ㄊ摇痹诮馐汀肚秩ㄔ鹑畏ā返诜柑跏泵魅分赋�，“如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般有独立财产的不多，而且他们多与监护人共同生活，造成他人损害的，仍然还是用其父母等监护人的财产进行赔偿。而且，本法已明确规定被监护人有独立财产的，应当从其财产中支付�！盵58]
2．对“民法室”所作解释的评价
在我国，责任人为无民事行为能力人的监护人，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人的监护人不应“公平分担损失”。在无民事行为能力人造成损害，且尽到监护责任的监护人被期待赔偿受害人损失时，立法者面临两个选择：①责令监护人承担无过错责任；②责令监护人承担公平责任。我国台湾地区立法选择了后者。就这一立法的正当性，王泽鉴先生指出：“无过失责任的理论依据系持有危险物品或从事危险活动而获有利益者，应承担其危险所致损害的责任。未成年子女是否为一种危险，容有争议，父母不因养育子女而获利益，使其负无过失责任，是否符合分配正义的内涵，仍有研究余地�！盵59]瓦格纳也指出，“无论如何，儿童绝不能和诸如动物、汽车、核能电站等异常危险的源泉（其管理人对此承担严格责任）相比。在正当理由上父母的严格责任与严格责任原理相悖�！� [60]
其实，这一理由不能成立。首先，“无过错责任”分为“对动物（造成损害）的责任”、“对无生命物（造成损害）的责任”、“对他人的责任”；[61]后者包括“雇主责任”，其理论基础是，“某人为了自己的利益分派给他人执行的工作中……存在固有危险”；[62]后者也包括“监护人责任”，其理论基础是， “父母亲养育孩子的权利也使得其承担孩子对第三人造成的损害之赔偿义务”。[63]未成年人固然不是“动物”或“无生命物”，因此，其监护人不宜承担前两类责任；然而，未成年人是被监护人，其监护人可以承�！岸运说脑鹑巍闭庖晃薰碓鹑�。因此，无过错责任可以成立。其次，鉴于无过错责任属危险责任，只要无过错能力人或其行为具有危险性，无过错责任就可以成立。那么，他们具有危险性吗？基于生活常识得知，无法分辨自己行为的性质和事实结果、在某种程度上无法控制自己行为的无过错能力人之行为，具有危险性�？即呐芬仓赋�，“在侵权责任法中的替代责任领域（《普通民法典》第1315条），在违法性之外，本人应为其负责的人的危险性也具有重要作用：本人要为其使用的人的能力欠缺和危险负责。能力欠缺导致了一种特殊的危险源�！盵64]最后，比利时、德国、希腊、意大利、葡萄牙责令父母承担过错推定责任，与严格责任非常接近。总之，责令监护人承担无过错责任是正当的。
第二，无民事行为能力人不一定无财产。首先，1990年，国务院指出，包括“精神残疾”人在内的“残疾人是一个困难群体……生活低于社会平均水平，靠个人劳动收入维持生活的占30.2％，靠亲属供养的占67.1％，靠国家和集体救助、补助的占2.7％”。[65]2010年，“民法室”明确指出，“无民事行为能力人和限制行为能力人一般有独立财产的不多”。[66]然而，由于种种原因，有些无民事行为能力人拥有较多的财产。其次，无民事行为能力人是责任保险的被保险人。德国学者瓦格纳指出，“认为公平责任是一个过时的、对司法实践没有很大影响的制度，也是错误的。责任保险的普遍使用使得很多儿童同受害人相比更加富有。如果确定子女的财产时将责任保险（在一些国家是否考虑它还有争议）考虑在内，那么公平责任即使在当代侵权法中也可以发挥重要作用�！� [67]在我国上海地区，“大多数中小学生都投保了学（生）平（安）（保）险”，它集“责任保险”、“意外伤害保险”、“健康保险”于一身。[68]在其它地区大概也有此类保险。
第三，公平责任原则旨在兼顾行为人的行为自由和受害人安全。王泽鉴先生指出，“法律一方面使无识别能力人得不负侵权行为的损害赔偿，其法定代理人亦得举证免责，他方面为�；け缓θ�，亦应使经济能力较佳的行为人及其法定代理人，负全部或一部的赔偿责任”。[69]很显然，“公平分担损失”制度旨在兼顾行为人的自由和受害人的安全。鉴于“民法室”指出，“行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定”，这一价值判断其实也被我国《侵权责任法》所承认。因此，与无过错责任原则不同，“公平分担损失”的规定并非以赔偿损害为唯一的宗旨。而且，行为人即使承担公平责任，该责任也是受到限制的�！啊兜鹿穹ǖ洹返�829条规定，应依其情形，尤其视当事人之关系，其损害之填补适于公平之要求，于无碍于维持其身份相当之生计及履行法律上扶养义务所需资力之限度，应赔偿其损害�！盵70]在奥地利，立法也是如此。[71]
3.立法建议
笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，“公平分担损失”者应为“无民事行为能力人”本人。
还应指出，如果《侵权责任法》第32条第1款后段所规定之监护人的“侵权责任”属无过错责任，就不应像西欧六国那样将“公平分担损失”置于补充的位置，而应置于平行的位置。也就是说，无民事行为能力人及其监护人各自承担部分损失。当然，《侵权责任法》第32条第2款前段也应随之修改。
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1.“公平分担损失”属性上的差异
在希腊，民法典第918条使用的术语是“补偿（indemnification）”损失；意大利民法典第2047条Ⅱ似乎与之相同。反之，在奥地利、 [72]德国、比利时、葡萄牙四国和我国台湾地区，法律后果是承�！芭獬ァ痹鹑�。当然，杨代雄教授指出，“在正统的民法理论中，补偿与赔偿并无实质区别，补偿或分担损失之义务也属于侵权损害赔偿责任�！盵73]
在我国，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”（《侵权责任法》第15条）。其理由是：“民法室”指出，“分担损失”不属“民事责任”�！懊穹ㄊ摇� 还指出，之所以这样认定，是因为：第一，“无过错即无责任”�！按永砺鄄忝婵�，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失�！钡诙�，感情上容易接受�！按邮导忝婵�，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。比如前述高空抛物造成他人损害的案件，一些建筑物的使用人认为，自己并不是行为人，出于道义可以拿出钱来对受害人提供帮助，但说自己有‘责任’，感情上接受不了�！盵74]
2．对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”，并不妥当。其理由是：第一，“赔偿损失”并非是可谴责行为的唯一结果�！懊穹ㄊ摇敝赋�，“过错就是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态。正是由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人所实施的行为做否定性评价，让其承担侵权责任”。[75]很显然，过错行为导致民事责任。然而，“民法室”还指出，“近年来，随着我国的工业化、城市化进程的快速推进……人们已生活在高度危险的社会环境中……为增强行为人的责任意识，同时使受害人能够得到及时有效的赔偿，我国现阶段更应该突出和强调无过错责任原则”。[76]很显然，无过错责任的立法理由包括，危险的制造者应该承担损失。在德国，也存在着相同的立�。骸拔Ｏ赵鹑喂樵鸬睦碛刹辉谟谛形目汕丛鹦�，也不在于行为意思的瑕疵（过意或过失），而是在于源于我们的法律意识的一个基本观念，即，对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件，权利人应当承担责任�！盵77]既然危险的实现可以导致“赔偿损失”，那么“赔偿损失”与过错之间缺乏一一对应关系。既然如此，无过错能力人的无过错行为就完全可以引起民事责任。
第二，“公平分担损失”的立法目的无法实现。如果“公平分担损失”属“出于道义”“拿出钱来对受害人提供帮助”，就会出现以下结果：人民法院无法判决或执行单方行为�！俺鲇诘酪濉薄澳贸銮炊允芎θ颂峁┌镏�，当属单方法律行为。[78]它应该出于当事人的意志，绝无判决之理。而且，即使当事人作出意思表示，也可以类推适用遗嘱撤销（《继承法》第20条第1款）或被代理人取消委托（《民法通则》第69条第2项）等单方法律行为的有关规定，而可被随时撤销。人民法院无法执行“契约”。原被告双方可以在人民法院的主持下达成协议。由于被告的行为具有无偿性、原告取得赔偿金的所有权，所以它当属“赠与”契约。对此，《合同法》第186条第1款明确规定，它可以随时被撤销。道德不具有强制性。所谓“道义”，是指“道德和正义”；[79]“道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用”。[80]从道德的属性来看，法院也不应判决和执行。
第三，过错责任、无过错责任也体现着社会公德。台湾地区学者王伯琦先生认为，衡平责任系“法律特别体恤贫弱，令经济力较强之行为人，予以相当之补恤。此全属一种道德规范之法律化”。[81]“民法室”所持“感情上容易接受”这一理由与该立场接近。其实，这一立场并不成立。首先，过错责任原则也体现道德观。巴尔明确指出，“对于被告来说，如果认识到和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。在他看来，事件的发生是命中注定的，因为这不是他放弃他能够采取的违法行为之替代行为的结果。这种从道德的角度看确实是‘无过错’的不当行为形式是很多的�！盵82]很显然，有“过错”的“不当行为”受道德谴责�？即呐分赋�，“过错被认为是一种‘有缺陷的’意志”，有过错的不法行为“当然是受谴责的行为”，“精神不正常的侵权行为人”“其行为并不是应受谴责的”。[83]很显然，有过错的不法行为是不道德的。在我国，这一道德观无疑会得到承认。那么，“过错责任原则”体现它吗？答案是肯定的。毕竟，“民法室”指出，“由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人所实施的行为做否定性评价，让其承担侵权责任”。[84]其次，从常理推断，危险物（包括动物）、危险作业、雇员或被监护人的行为所含危险成为现实时，由危险的创设者赔偿，无疑也是社会公德。因此，无过错责任原则也体现了该道德观。
3．立法建议
立法机关应该规定，无民事行为能力人本人公平分担损失属“民事责任”�；褂χ赋�，赔偿范围应适用《侵权责任法》的一般规定（即包括财产损失和精神损失；前者包括直接损失和间接损失），但以不影响无过错能力人的正常生活、学习或治疗为限。
四、“公平分担损失”之类推适用
1．适用范围上的差异
在德国，依德国联邦最高普通法院1963年5月21日、1965年1月8日之判决，[85]在下列情况下“类推适用（民法典）第829条”：“虽然未成年人具备第829条第2款意义上的判断能力，但根据第276条应当否定其具有与其年龄相适应的过错�！盵86]不过，依联邦最高法院1973年6月1日之判决，“如果未成年人从事专门允许成年人从事的活动，其行为则必须按一般的注意标准加以衡量，不得因幼年而降低衡量标准�！盵87]在希腊，民法典第 918条“类推适用于已满10岁的未成年人（民法典第916、917条）不承�！炅渥槔嘈凸А嬖蛑鹑蔚陌讣盵88]在我国台湾地区，也存在着类似的立场。王泽鉴先生指出，“台湾‘民法’关于未成年人过失的认定亦采同年龄层者的注意程度，于未成年人无过失时，亦须借衡平责任，以资平衡�！盵89]
在我国，对于10周岁以上的未成年人适用较低的行为标准，即在判断“是否履行合理注意义务时，应当考虑其年龄、智力和生理状况等因素”。[90]然而，“民法室”并未指出，在10周岁以上的未成年人的致损行为，虽达到同龄组儿童标准但未达到“一般人的行为标准”时，其监护人是否需要“公平分担损失”。[91]
2.对“民法室”所作解释的评价
笔者认为，“民法室”并未指出对此种情况应类推适用“监护人”“公平分担损失”制度，并不妥当。其理由是，它们在以下方面类似：行为人均为未成年人；双方均因个人原因在主观上没有过错；一般侵权责任的客观要件均已具备。
3．立法建议
立法机关应该规定，在10周岁以上未成年人的行为虽达到同龄组儿童标准但未达到“一般人的行为标准”而造成他人损害时，应类推适用“监护人”“公平分担损失”制度。
注释:
[1]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第401页。
[2]参见[德]马克西米利安·�？怂梗骸肚秩ㄐ形ā�，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第191-195页。
[3]全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》，人民法院出版社 2010年版，第100页�！肮椒值Ｋ鹗А钡钠渌榭霭ǎ骸巴耆袷滦形芰θ硕宰约旱男形菔泵挥幸馐痘蛘呤タ刂泼挥泄�，但造成他人损害”；“具体加害人不明，由可能加害人的分担损失”；“因意外情况造成损害”；“为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害”全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第101页。
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