[ 马太广 ]——(2013-11-21) / 已阅10037次
关键词: 商业预付卡，预付卡分类，法律规制
内容提要: 随着国民经济的发展，商业活动日益频繁，预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具。我国的预付卡使用也已经遍布各行业，其名目之多用途之广，已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响，成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段，由于相关的法律法规对此领域没有明确规定，造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱，发卡主体分散，存在较大的法律风险，完善相关的法律法规和监管机制，�；は颜叩暮戏ㄈㄒ�，促进金融市场的稳定迫在眉睫。
一、商业预付卡的定义和本质属性
世界各国、各地区和国际组织对预付卡的界定不尽相同，根据2011年5月23日，中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见》，商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡；另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。本文以下的论述遵循该管理意见中的相关概念和分类。
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关于预付卡的本质属性存在一定争议。笔者归纳整理了各种观点，对预付卡的法律性质进行如下分析：
1．证券说。该说认为，预付卡应为一种特殊的有价证券，具体说是一种证权证券。有价证券有广义与狭义两种概念，广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券。资本证券是有价证券的主要形式，狭义的有价证券即指资本证券。资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持券人对发行人有一定的收人请求权。资本证券是为投资和筹资目的而设的证券。[1]
笔者认为，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。在通货膨胀日益加剧，银行存款利息不足以抵御通胀的情况下，相比支付现金或是刷银行卡，持消费卡购物可以得到更多的折扣积分等各种形式的优惠。因此，消费者购买消费卡的目的之一即是换取更大的折扣和奖励。虽然购买预付卡可以有一定的折价优惠，在使用时还可以获得较大的折扣优惠，但是购买人购卡的本意并非出于投资的目的，因此这里所谓的证券并非《证券法》中所说的证券，与以投资为目的的债券等理财产品也应当区分开来。
2.合同说。该说认为，在预付卡消费方式下一，持卡人和发卡人间是一种消费服务合同法律关系，其法律性质应该是一种债。[2]消费者先向发卡人支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人提供持续性的商品消费或服务消费，消费者支付费用是履约行为，合同在约定费用支付之前即已成立。持卡人取得预付卡后，持卡人就应认为已经履行了将来消费者的付款义务，接下来就是享受经营者提供商品或服务的权利了，经营者应该按照事先的承诺履行《合同法》的法律义务和所承诺的合同义务。否则，即构成违约，要承担违约责任。[3]
双方达成的合同的性质在《合同法》上并无明确规定，应为一种无名合同，在该合同中，经营者提供服务，消费者以预存一定金额的方式消费。首先，这种合同应为一种带有预付款性质的消费服务合同。其次，在实践中，在多数此类合同中，经营者会私自加入一些格式条款。比如，最终解释权归本店；此卡到期作废，余额不退等等，也正是这些格式条款导致了消费者权益的受损。[4]
该种说法和第一种证券说本质上是一样的，只是将预付卡的诸多问题纳入到合同法的领域中加以规制和解决，这对于由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡的规范和管理有着较好的效果。而预付卡的特殊之处在于其并没有正式的书面合同。一般在办理预付式消费卡后，经营者仅提供给消费者一张卡片，而从法律上看，这张卡片仅仅是作为双方当事人签订合同的证明，并非正式的合同文本，这样就使得合同双方在日后的实际履行中出现了诸多权利义务不对等的情况。
3．代币工具说。从货币性的判断标准出发，现代西方货币层次理论，引入了通货、狭义货币、广义货币和准货币的概念，突破了传统货币定义的局限。一些西方国家将短期证券（银行承兑汇票、国库券、短期公司债券、共同基金、人寿保单等）也纳入广义货币体系。[5]现实中往往存在这样的物品，具有某种货币的类似特征，标注法定货币单位和面额，或规定与法定货币间的兑换比例，一般不能变现，但可直接交换商品或支付债务，在一定范围和程度上代替法定货币流通。如购物券，可称为代币工具，在我国，由于国家享有货币发行的垄断权，它属于受法律禁止或限制的变相货币。
当前市场上的代币工具主要包括代币票券、不记名储值卡、网络虚拟货币。根据中国人民银行《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》的定义：“代币券”是一种变相货币，是指由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券（包括卡）。在一些城市，不少商户与银行合作，借助银行的发行渠道，打出了自己的品牌，如商联卡，实现了企业信用与银行信用的嫁接，可广为流通使用。参照1998年欧洲央行（ECB）发布的《电子货币报告》中对电子货币的宽泛定义，[6]银行不记名储值卡已经属于货币职能比较齐全的电子货币。
这一学说多见于经济学的研究领域中，早在20世纪初，随着信息技术的发展，新型货币形式的出现就引起了许多学者的关注。笔者认为，需要区分变相货币和一般性预付工具的界限，预付卡的存在是科技发展和支付市场需求的必然，两者有着本质的不同，需要防止的是一般性预付式工具向代币工具演化，控制其对货币供应量及通货膨胀造成影响，维护金融稳定。
4.类银行借记卡说。将预付卡与银行卡等金融产品进行比较判断，与银行发行的借记卡有类似之处。预付卡以卡片为载体，体现原始购得或存入的现金价值，通过电子支付服务体系，在商户终端通过安装POS机，为消费者提供刷卡结算服务，不能透支。但预付卡也有着不同于银行借记卡的特征，主要可归纳为：（1）预付卡不具有人身性质（无因性），即购卡时和使用时不需要身份验证，这是其与信用卡、借记卡最明显的区别，预付卡丢失同现金丢失一样，任何人都可使用，一般不能挂失。但是随着国务院《关于规范商业预付卡管理的意见》的出台，大额预付卡将面临实名制的改革；（2）预付卡使用者一般自己无需开设银行账户，因此也就无法提现与透支，借记卡则具有转账结算、存取现金等功能；（3）预付卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，一些国家（包括我国）对卡内市值具有最高额限制；（4）预付卡往往有固定面值和有效期，且预付卡不计付利息等等。
笔者认为，预付卡不计息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服务，不提供取现、转账等其他支付结算服务，这些都是明显区别于银行卡的特点。
5.支付结算方式说。预付型消费卡本质上是一种为方便交易行为而集中储值，分散消费的支付结算工具。作为一种支付结算工具，预付型消费卡既可以体现为一种记录和授权传递支付指令和信息的账户证件，也可以体现为发起者签署的可用于清算和结算的金融机构认可的资金凭证。它具有以下几个基本要素：第一，具有社会性，即被社会认同和接受，因此发行支付工具的主体一定要有社会信誉。第二，具有清偿债权和债务的职能，是价值的载体和银行账户的通行证。第三，在信誉适用的范围内发行，在该范围内行使支付职能的工具。[7]
该说认为，预付卡是商家发行的或商家与中介、金融机构联合发行的、用于吸引消费者在其经营场所进行购物或享受服务、为消费者提供消费便利和优惠的卡制介质，是为了顺应消费者对结算方式更细化的需求应运而生的新型支付和结算方式。而无论是商户还是第三方服务组织，都不是金融机构。但是却因为“发卡”这样一种业务类型而在实际上扮演了职能之一—在特定的行业和地区范围内承担了“资金支付结算”的功能。
笔者认为，对于原始形态的先支付后消费的情况，可以认为是预付卡的一个雏形，但是随着信息技术的发展，交易形式的丰富，金融创新的日趋活跃，不得不承认目前市场上预付卡规模之大，形式之丰富为公众提供了多元化的支付服务体验，但是也为市场稳定和金融安全埋下了隐患。因此，将预付卡看作是一种支付结算方式无可厚非，但是放任其自由发展，将会使消费者的权益难以得到�；�。
综上所述，笔者认为，预付卡从法律属性上看，其更接近于一种确权证券。在预付卡消费模式下，持卡人与发卡人之间的法律关系应认定为一种合同法律关系，消费者或购卡人（与持卡人可为同一人，也可为不同主体）先向销售商支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人或指定经营者提供的持续性的商品消费或服务消费，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。从金融领域来看，代币票券威胁人民币作为法定货币的地位，影响国家金融安全，我国法律予以明确禁止，但对预付购物卡的性质却存在较大争议，没有形成比较统一的意见。实际上，预付购物卡的主要功能在于商业促销和小额支付，对人民币法定地位和通货膨胀的影响不大，而且有利于促进支付手段的创新发展，成为了已被广泛运用的电子现金卡产品，作为一种新型的支付结算工具，必须根据其本质属性进行分类规范，纳入到相应的监管制度中，使其成为安全、便捷的现代化支付结算工具。
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预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡，是一种行业储值卡�？攀皆じ犊ㄔ蚴侵改茉谝锌ㄗ橹氖芾硗缟鲜褂玫脑じ犊�。由于现行法律规定，银行和非银行金融机构均不允许发行预付卡，且只有银行或银行卡组织会员机构发行的卡产品才可以在银行卡组织的受理网络上使用，因而，开放式预付卡在国内几乎没有发行。不同于传统的积分卡、商家的会员卡，非金融机构发行的预付卡具备了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商场和超市已经普遍应用预付卡。据不完全统计，全国30个省、自治区、直辖市的283个地级以上城市的主要商场，都发行过封闭式预付卡。[8]
根据发卡主体和适用领域的不同，又可以将现存的预付卡分为三类，分别是公共事业领域、服务餐饮行业以及覆盖面更广的综合性消费卡。第一类是公交铁路、水电天燃气、电信等公用事业单位发行的卡，其市场准入、发行抵押金需经过当地建设、物价部门核准。在公共事业领域较多出现的是与银行合作发行的预付卡，方便公民支付结算，其吸收的资金数额较大，由合作银行的专门账户托管。第二类是在服务餐饮行业，多以会员卡的形式出现，一般由发卡商户本身向消费者直接提供服务。如果是商户自行发卡，预收资金则进人公司财务进行运作�！罢庑┳式鹪谑率瞪铣晌松袒У摹阆⒋睢��！盵9]由于监管的缺失，一旦发卡企业发生倒闭或是捐款潜逃，对消费者将会造成损失。第三类是综合性消费卡，这类卡多由第三方发卡机构发行，由与其签约加盟的特约商户提供产品服务，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，发卡公司对存放在银行账户上的资金并不进行商业运作，从公司经营的角度来说，商户返点和沉淀资金利息是公司利润最大的两块。[10]目前已由中国人民银行按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，对多用途预付卡发卡人进行监督检查，完善业务管理规范。银行发行该类预付卡，则需由中国银监会审批通过。
二、目前我国预付卡的相关规定
目前市场上各类消费卡名目繁多，部分消费卡发行数额巨大，发行的单位包括零售商家、专卖连锁店、石油行业、通讯行业、公共事业单位等。以上海为例，早在20世纪末，索迪斯、雅高两家外资预付卡公司顺利落户申城。索迪斯、雅高两家公司乘着没有竞争对手的天赐良机，迅速拓展市场，轻而易举地打开了上海的预付卡市场。如现今很受消费者欢迎的”联华OK卡”和”斯玛特卡”，都以其强大的合作商家吸引了消费者的使用。北京市场上第三方发行的消费卡主要有资和信发行的商通卡、裕福实业发行的�？ǖ�，其中仅资和信累计发卡金额就超过100亿元。在上海，则形成联华OK卡一家独大，便利通卡、斯玛特卡、共享一卡通、畅购一卡通等多家竞起的格局，联华OK卡除了进人同属百联集团的华联超市外，已经进入了半数以上的家得利超市，[11]会员就有约1600万个，销售额早已上百亿元。[12]而斯玛特卡的合作商家更是不乏百胜餐饮这样的强势企业，涉及百货、餐饮、超市、药店、健身场所等2 478家加盟特约商户。[13]2010年11月30日，铁道部与中国银行宣布启动银联标准铁路预付卡项目合作。铁道部所属单位、中国银行及中国银联等相关机构将筹建合资公司，并以该合资公司为运营平台推出银联标准铁路预付卡，预付式卡的使用范围更为广泛。[14]
但是近年来，预付卡由于缺乏法律规制和监管，问题日益严重，部分商家因经营不善或主观恶意等原因关门倒闭，导致已发行的消费卡无法消费或兑现事件屡有发生。据上海市消保委统计显示，2011以来，各类预付卡投诉居高不下。随着预付卡的发展，其以优越于现金的特性更是成了送礼佳品而滋生腐败；单位通过预付卡的形式发放员工福利，造成国家税收流失；一些发行预付卡的行为扰乱市场的竞争秩序，侵害消费者权益等问题日益严重。由于监管立法的缺失，预付卡的背后蕴藏着严重的法律问题和风险。
三、目前我国预付卡的相关规定
目前，我国法律并未对预付卡的定义和法律性质作出明确界定和表述，对于预付卡的相关规定散见于不同的法律法规中，本文将涉及预付卡的法律法规整理如下：
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我国法律对商业预付款的消费方式有专门的表述，《消费者权益�；しā返�47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预收款，并应当承担预收款的利息、消费者必须支付的合理费用�！闭馐俏夜赡壳岸栽じ犊钕逊绞降闹苯庸娑�。但对于商业预付卡的使用规范、法律监管、消费者维权以及救济途径等，并无法律规定。
2009年初，在上海市工商局牵头下，由美容美发行业的企业代表签署了《上海市美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》，对发卡保证金作出了要求，提高了发卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受损失时，能够得到适当补偿。
在制定规范预付式消费合同示范文本方面，已经有了实践的先例。2011年1月，青岛市出台了全国首个《预付式消费合同》草案�！对じ妒较押贤返恼髑笠饧�，该意见稿针对消费者与经营者容易产生争议的服务标准、卡项的使用、借用、转让、补办、退卡、信息泄露、单方合同解除权、违约责任等权利和义务作出了明确约定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美发美容、沐浴行业预付费消费卡买卖合同示范文本》。但是，该合同只具有推荐性而非强制性。
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我国对类似预付卡的代币支付工具的监管散见于不同法规、规章、政策和文件中�！吨泄嗣褚蟹ā返�20条和《人民币管理条例》第29条均规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。但对于何为代币票券，预付卡是否属于代币票券，没有给出进一步的解释。1999年3月1日起施行的《银行卡管理办法》第7条规定：“借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能�！钡�10条规定：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡�！钡�63条规定：“非金融机构、金融机构的代表机构经营银行卡业务的，由中国人民银行依法予以取缔�！�2001年1月，国务院纠风办、经贸委和中国人民银行联合下发《关于严禁发放使用各种代币券卡的紧急通知》，全面叫停代币票券发售、使用活动。事实上，预付卡发行的确对于国家货币融通秩序以及金融安全有着不小的影响，而我国现行法规中，除银行以外的其他金融机构或商家是否能自己发行预付卡，并没有明确的法律依据。
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此外，中国人民银行与国家工商行政管理总局于1998年联合发布的《会员卡管理试行办法》，对会员卡发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等均作了规定，规定发售总金额超过1000万元人民币的，由中国人民银行总行审批；发售总金额不超过1000万元人民币的，由中国人民银行一级分行审批，报总行备案。同时规定申请发行会员卡机构的净资产总额不得低于人民币5000万元，申请时固定资产占总资产总额的比例不低于50％。这一文件仅针对预付购物卡中的会员卡，但是由于职能的调整，中国人民银行不再具备对会员卡的审批监管职能。2007年11月，《会员卡管理试行办法》废止。
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国务院办公厅日前转发了中国人民银行等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》，提出以下四点意见：（1）明确职责，加强管理；（2）健全制度，规范行为；（3）坚决治理，防贿促廉；（4）防范风险，维护权益。其中在第（1）点中提到，“强化对商业预付卡发卡人的管理，是规范商业预付卡管理的首要环节，必须进一步明确部门职责，落实分类监管。中国人民银行要严格按照《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）（中国人民银行令[2010]第2号）的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经中国人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡�！�
为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，�；さ笔氯说暮戏ㄈㄒ�，中国人民银行制定了《管理办法》，自2010年9月1日起施行，为配合《管理办法》实施工作，又制定了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（以下简称《实施细则》）�！豆芾戆旆ā返�2条中明确规定，“本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡”�！妒凳┫冈颉访魅放懦朔⑿谢褂胩卦忌袒环ㄈ说脑じ犊��！豆芾戆旆ā返�26条规定，“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。中国人民银行另有规定的除外”�！豆芾戆旆ā坊苟灾Ц斗窕沟纳昵胗胄砜�，监督与管理等事项作出了详细明确的规定。
随着预付卡使用的日益广泛，各地纷纷开始根据预付卡的性质分别制定了针对性的规范性文件。例如：2009年7月，天津出台了《天津市专用卡资金管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。由于该《办法》只重点规范了专用卡资金使用方面的问题，而对于发卡单位的资质、发行规模等都没有任何限制，对商家自制自发的预付消费卡问题也未涉及。2010年11月21日，上海市人大财经委牵头启动对各类预付费式消费卡管理的地方性法规的前期调研工作。[16]
综上所述，笔者认为，根据前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，由于准入门槛低，发卡行为和资金占用等方面，缺乏相关法规的规范和监督部门的管理，使得消费者投诉率不断增加，据统计，上海市工商局和上海市消保委接到的预付消费卡投诉，已超过3 000件。[17]该类预付卡的使用范围、期限及相关要求都是由发卡商家自行控制调整，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态。一旦发生消费争议，只能套用《合同法》、《消费者权益�；しā返囊话愎娑ń械鹘饣虼�，各地法院的类似判决也出现了分歧，使得消费者的合法权益难以得到切实保障，特别是由于经营者经营失败而倒闭，甚至恶意圈钱后卷款逃逸，极易引发群体性争议影响经济秩序。而法律效力更低的行业自律行为和合同范本的制定，约束力有限，它只能起到约束发行者、尽量减少持卡人损失的作用，不能从根本上解决预付卡的基本问题。
四、我国建立预付卡法律规范的几点建议
我国目前没有专门针对预付卡发行及管理的法律法规，由于预付卡法律监管方面特别是事前监管的缺失，使得一旦发生争议，只能套用《合同法》、《消费者权益�；しā返囊话愎娑ń械鹘饣虼�，消费者权益难以得到保障。针对以上问题，笔者认为建立相关法律法规，明确监管主体和监管机制尤为重要，借鉴日美和我国台湾地区的经验，提出以下建议：
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我国目前关于预付卡的法律规制框架尚未建立，出现了名目繁多的各类预付卡，其概念性质的界定尚不清楚。各地方政府，国家相关部门已经着手立法调研，将会陆续颁布有关于预付卡的地方法规和部门规章。笔者认为，首先，有必要明确预付卡的法律定位，从法律上甄别目前市场上不同类型的预付卡，区别预付卡本质属性，分别对其发行、管理、兑付、监督、法律责任等作出具体的规定。在前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，该类卡更类似于会员卡的性质，其本质更具合同债权的性质，发卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顾客，但由于发卡门槛低，其发卡行为和资金占用缺乏监管，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态，一旦发生消费争议，根据现有的《合同法》、《消费者权益�；しā氛攵哉饫嘣じ犊ǖ南喙毓娑ê�，对于案件的处理没有很具体明确的指导。笔者建议针对预付卡的使用现状，制定相关的司法解释，明确预付卡中涉及格式合同的问题处理，配合行业规则，规范合同文本，做到有法可依。同时，明确行政许可、行政监查制度，完善发卡人的准入和监管机制。
�。ǘ┩晟贫栽じ犊ǚ⑿谢沟牡羌�、申报制度
中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见的通知》（以下简称《通知》）中，强调了对多用途预付卡发卡人的监督检查。抓紧对符合《管理办法》规定资质要求的商业预付卡发卡机构，核发《支付业务许可证》。对于与《管理办法》要求有差距的机构，要根据具体情况会同有关部门采取限期整改、停止新增发卡业务、强制退出等多种手段进行清理整顿，切实维护支付服务市场秩序，�；じ飨喙胤降暮戏ɡ�。该《通知》的实行将会导致目前第三方发卡机构的并购和重新洗牌。
笔者认为，中国人民银行等七部委的《意见》不属于法律层面的规范性文件，要想达到治理商业预付卡的法律效果，必须通过立法的形式解决，建立商业预付卡发行的行政许可制度和商业企业的申报制度，通过严格的准入程序和资格，由政府许可的发卡机统一发行和管理商业预付卡。
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