[ 谢雪凯 ]——(2013-11-21) / 已阅18335次
《侵权责任法》第36条第3款中关于“知道”的内涵是立法过程中争议最大的地方，[38]目前学界的共识是“知道”包含“明知”，但是否应包含“应知”则存在争议。[39]民法理论将主观过错分为故意和过失：故意指行为人明知自己行为之后果，仍然希望或放任结果的发生，其认识因素为“明知”；过失指行为人对侵害结果应当预见而未预见，或已经预见却确信其不会发生，其认识因素为“应知”。由此可见，本款关于“明知”和“应知”的争议实质上是故意和过失应否纳人ISP主观过错的争论。笔者赞同“应知”应纳入“知道”的范畴。
主流观点极力将“过失”排除在外的目的无非是为强调“ISP无事前审查义务”，以期在认识因素上与目前国际通行惯例（DMCA）相吻合。实际上，这种观点完全曲解了DMCA的立法主旨，混淆了ISP“对网络信息的普遍审查义务”和“对侵权事实的一般注意义务”之间的关系。诚然，技术中立是通过免除ISP主动审查义务得以确立，但不容否认的是，任何一个享有中立地位的ISP并不因此免除其对网站中发生的侵权事实负的“一定程度”的注意义务。因此，技术中立绝不能沦为ISP因过错而怠于注意显而易见的侵权事实而在被起诉时又以此作为抗辩的理由。比如，侵权人将侵害权利人隐私权的材料放在BBS上，导致大量网络用户留言、下载、转载等，最终致使服务器几近瘫痪。对于这一侵权事实，ISP作为技术提供方本应当发现并制止，其不作为仍应认定构成第三方责任。事实上，在贯彻技术中立思想与赋予ISP适当注意义务之间并不矛盾，“普遍审查义务”和“一般注意义务”都属注意义务范畴，不同之处仅在注意程度高低有别。由于过失判断标准的客观化已被各国立法所普遍认可，大陆法系国家采取“善良家父标准或善良管理人”，英美法采“理性人标准”，[40]但两者实质相同，即在判断是否构成过失时不再因行为人年龄、健康、知识结构等主观预见能力而有所区别，代之以善良管理人或理性人基于当时特定条件下应当达到的注意程度来判断：若达到善良管理人的注意程度，便是无过失；反之，则存在过失。而在善良管理人的标准之外，特殊情形下还须考虑行为人的执业状况或职业背景等因素，以此分立出比善良管理人更高的注意程度—专业人士的注意义务，[41]这种高于善良管理人的注意义务是考虑到从事该行业的人一般经过长期、严格的专门训练，其工作内容具有高度的技术性和专业性，相较于一般人具有更高的判断能力。在判断ISP主观是否存在过错时，“事前审查义务”认为ISP具备事先搜寻不良信息的能力，这显然对ISP的预期过高，期望其能达到“专业人士的注意程度”。然而，这种认识早在1971年的Gershcwin v. Columbia一案中已被美国司法实务界所否认。尤其当间接侵权规则的广泛应用及技术中立思想的确立，美国判例将ISP构成帮助侵权的主观状态总结为“知道或者应当知道（存在先前的直接侵权行为）�！盵42]其中“应当知道”在《侵权法第二次重述》§12中规定为：具有正常理性和智力的人或具有超常智力的人在行为前会确认其对他人是否存在某种义务，或基于对他人存在某种义务的前提下控制自身的行为。[43]“应当知道”内含理性人和专业人士两种标准。然而，1998年的DMCA通过§512（m）隐私�；ぬ蹩蠲魅贰癐SP并不负有监督其服务或者主动审查侵权事实的义务……”可见，尽管从侵权法角度而言“应知”的判断存在两种标准，但在ISP责任构成上，DMCA从立法层面将专业人士标准排除在外，仅保留了“应知”中的理性人标准�；谎灾�，“对不良信息的事前审查义务”可谓被全面否定，由此所剩下的“对侵权事实的一般注意义务”仍然构成ISP的法定义务。虽然DMCA中并未明确规定ISP的主观认识因素包含“明知”和“应知”，但在DMCA立法报告中却反复强调了这一认识。[44]
由此看来，国内主流观点试图排除“过失”来达到ISP无事前审查义务的想法有杞人忧天之嫌，并可能导致《侵权责任法》第36条第3款被架空。因为依侵权案件的举证原理，一般侵权奉行“谁主张谁举证”，被侵权人要求损害赔偿的前提须证明ISP具有主观过错，相较于“应知”，“明知”的证明难度过大�；诖�，被侵权人势必转向第2款寻求救济，但通知与取下规则的实现存在一段反应时间（如ISP对通知内容的核实过程），对被侵权人较为急迫的诉求难以满足，从而导致第36条搁浅。然而，承认“应知”不但符合帮助侵权的主观要件，其核心价值在于被侵权人只须证明在当时的情形下，一个理性人或善良管理人便可以查知该侵权事实的存在，ISP的忽视即构成主观过错，另一方面也告诫ISP别以免除事前审查义务作为借口，对某些显而易见的侵权事实不加阻止。[45]
六、结语
与一般的民事侵权所不同的是，ISP第三方责任不仅包含私权冲突，还关涉ISP自身利益的维护，并间接影响互联网产业的兴衰。在产业效益和国家利益的共同推动下，ISP第三方责任的处理必须在宏观层面处理好两对关系：一是如何协调被侵权人、直接侵权人和ISP之间的关系；二是如何平衡网络产业发展与言论自由的关系。这两对关系直接由公平与自由的价值所支撑。在微观层面，必须在坚持技术中立的基础上赋予被侵权人充分的救济。美国网络产业从起步到成熟历时近10年时间，大体经历“私权利益优先”、“产业利益至上”，最终过渡到两者并重的阶段，其间蕴含着权利人为权利而斗争、商人为商业利益而反击，国家伸出有形之手适当调停和衡平的过程。反观我国的网络产业，其运作模式源自美国，但整体而言尚处在初级发展阶段，不断出现的产业痼疾需要法律实施调控�！肚秩ㄔ鹑畏ā返�36条确实行文上继受国际公认的规则体系，但这种浓缩且单薄的条文实难起到力挽狂澜之效果。所幸的是，法律移植的优势在于当继受国立法出现偏差、司法遭遇困境时，在解释论上存在比照参考的对象，依我国的立法传统，制定司法解释、合理填补法律漏洞补救等措施可以达到较好的补救效果，但这一切都应建立在正确的认识论与解释论基石之上。
注释:
[1]DMCA § 512 （k）, Directive 2000/31/EC art.2（b）.
[2]1994年至2009年间，我国各级立法机关就互联网法律规制问题所颁布的规范性法律文件总计一千余部，在效力位阶上涵盖了法律、行政法规、部门规章、司法解释等。比如《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等，上述立法普遍存在“公法义务至上，私法救济薄弱”的特点，多科以ISP行政或刑事责任，缺乏对被侵权人权利救济的规定。
[3]杨明：《侵权责任法第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》2010年第3期；刘颖、黄琼：《论〈侵权责任法〉中的网络服务提供者的责任》，《暨南学报》2010年第3期；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》2010年第4期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期；刘晓海：《侵权责任法第36条对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响》，《知识产权》2011年第9期。
[4]构成《侵权责任法》第36条的立法参考的条文有：《条例》第14-17、20-24条；法释[2000]48号第3-8条。其中法释[2000]48号在2003年、2006年经过两次修订，但该司法解释即将被废止，取而代之的是《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，这一新司法解释继承法释[2000]48号的部分内容，目前处于向社会各界征求意见的阶段。鉴于此，本文主要结合《条例》进行探讨，只涉及法释[2000]48号少许原理性规定。
[5][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书社2003年版，第193页。
[6]“技术中立（technology neutrality）”概念最早源自电子商务领域，特指法律对电子商务的技术手段应当一视同仁，不限定使用或不禁止使用某种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别。国内学者认为美国联邦最高法院1984年索尼案（Sony Corp. of Amv．Universal City Studios, Inc.）所确立的“实质性非侵权用途”标准构成版权法上的技术中立原则。与之相关还存在“网络中立”的说法，网络中立旨在为“网络设计者无需对网络或其用户行为进行控制”提供理论支撑，即网络提供者不对其传输的内容进行区别对待，网络就好像公路，并不区别也不关心任何驾驶员，其目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务，而是将网络上的事物进行互联。网络中立的目的在于鼓励人们自由创造，并设计出有用的实用性产品。参见梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，《法学》2011年第3期。事实上，无论是技术中立还是网络中立均是理论上的认知而已，两者并未被DMCA及Directive 2000/31/EC所成文化。笔者认为，“技术中立”的说法与ISP所提供的技术服务与所处的地位更接近，故全文采此表述。
[7]该白皮书在出台后在美国学界引起较大争议，George Smirnoff III指责其不够完整、前后矛盾且欠缺考虑。See George Smirnoff III, Copyright on the Internet: A Critique of the White Paper's Recommendation for Updating the Copyright Act and How the Courts are Already Filling in Its Most Important Shortcoming, On-Line Service Provider Liability. Cleveland State Law Review, 44, 1996,p.197．与此相对，Gray W. Glisson认为白皮书既不是对知识产权法规定的误导，也非一个带有剧烈变革的建议。See Gray W.Glisson, Practitioner' s Defence of the White Paper, Oregon Law Review, 75, 1996, p.277.
[8]Bruce A. Lehman, Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Re-port of the Working Group on Intellectual Property Rights，1995. p.1.
[9]Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998. No. 105-190. 105th Congress Report 2d Session, p.l.
[10]Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hastings L.J.233, 2009.
[11]Playboy Enterprises Inc.v．Frena, 893 F. Supp. 1552 （M. D. Fla 1993）．该案是美国版权法中第一个关于网络服务提供者版权侵权的案件。
[12]See Restatement of the Law, Second, Torts, § 876. （Persons Acting in Concert）。如果行为人符合下列情形之一，其应就他人之侵权行为所致第三人的损害承担责任：（b）知悉该他人的行为已经违反责任而给与重大帮助或鼓励该他人完成其侵权行为；（c）对该他人造成的侵权结果给与重大帮助，且从单独角度而言行为人的（帮助）行为也构成对第三人义务的违反。
[13]与此相对的直接侵权（direct infringement）是指侵权者未经版权人许可而直接侵害到版权人的专有权利。直接侵权与构成版权权利束中的各项专有权利密切相关，每一项专有权利（复制权、表演权、展览权、发行权等《美国版权法》第106条列举的权利）控制一类特定行为（如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为），如未经版权人许可且缺乏合理使用或者法定许可的情形而实施受专有权利控制的行为便构成直接侵权。See DMCA§ 501 （a）, U.S. Copyright Act（ 1995） § 106. Exclusive rights in copyrighted works.
[14]P2P技术（Peer to Peer，简称点对点技术），是指无须登陆由他人经营和管理的网络服务器，便可以实现在不特定用户计算机之间的直接信息交互。该技术的出现将网络信息的交互性发挥到了极致�；诟眉际跛⒌娜砑梢允褂没е苯铀阉鞑⑾略仄渌谙哂没Т娲⒃凇肮蚕砟柯肌敝械奈募�。关闭任何一个用户的计算机都不会影响P2P软件从其他用户的计算机中搜索所需要的文件。转引自王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第20-22页。
[15]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，545 U.S. 787 （2005）; Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster，Ltd.，F. 3d 1154（9th Cir 2004）.
[16]法释[2000]48号第3条：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任�！薄睹穹ㄍㄔ颉返�130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任�！弊罡呷嗣穹ㄔ骸豆赜诠岢怪葱小疵穹ㄍㄔ颉等舾晌侍獾囊饧返�148条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任�！�
[17]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。
[18]《法国民法典》中自己责任规定在第1382条、第1383条，替代责任分为两类：①为他人行为之替代，即第1384条第4款父母替代责任、第5款雇主替代责任、第6款师父替代责任；②由物引起的责任，即第1384条第2款规定的火灾责任、第1385条规定的动物致害责任、第1386条规定的建筑物致害责任。具体条文参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第351-352页。
[19]《德国民法典》中特殊侵权行为分别为：第831条事务辅助人的责任、第832条监督义务人的责任、第833条动物饲养人的责任、第834条动物看管人的责任、第836条土地占有人的责任、第837条建筑物占有人的责任、第838条建筑物维护义务人的责任、第839条违反职务上义务的责任、第839a条法院所任命的鉴定人的责任。依据德国民法理论界，其中第833条第1句“动物饲养人对受害人的损害赔偿责任”及第831条第1款第1句、第832条第1款第1句“对他人（事务辅助人和需要监督的人）所引起的损害赔偿责任”均为无过错责任原则，除此以外均为过错责任原则。具体条文参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第306-308页。
[20]若行为人未经版权人许可而实施的行为受专有权利控制，则属于直接侵权行为；若行为人所实施的行为不受专有权利控制，但其故意引诱他人实施直接侵权，或明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时为其提供实质性帮助，该行为人的行为虽不构成直接侵权，但是构成间接侵权。
[21]前引[3]，刘颖、黄琼文。
[22]U.S. Copyright Act（ 1995） § 501. Infringement of copyright.（a）.
[23]Matt Jackson, One Step Forward, Two Steps Back: An Historical Analysis of Copyright Liability, Cardozo Arts＆Entertainment L.J. vol.20, 2002, 403,pp.405．然而，美国学界对避风港规则排斥“行为确认步骤”提出批评，认为这种做法会使法官在事实认定时一味寻找构成避风港规则的要件，而“逃避”对ISP行为的认定过程，长此以往，审判界将陷入一种自我固化的怪圈。
[24]前注[3]，刘晓海文。
[25]王利明：《侵权责任法》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第128页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第416页；前引[3]，张新宝、任鸿雁文。
[26]依学界通说，《侵权责任法》第2条第2款使用“民事权益”之概念符合侵权责任法从“权利�；ぁ毕颉袄姹；ぁ钡淖芴宸⒄骨魇�，句末使用“等人身、财产权益”之表述则为兜底条款，两者一致体现侵权责任法在�；ざ韵笪侍馍系目判�。参见王利明：《侵权责任法》（上卷），中国人民大学出版社2011年版，第81页。据此，诸如配偶权、身体权、名称权虽未在条文中列明，仍应属于《侵权责任法》�；さ拿袷氯ㄒ�。
[27]肖像权最初在德国由版权法�；�，如1867年的《艺术作品著作权法》与《不法模作之照相�；しā�。参见龙显铭：《私法上人格权之�；ぁ�，中华书局1948年版，第93-94页。
[28]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2005年版，第193页。
[29]知识产权学界对于“知识产权的对象究竟是什么”尚未达成共识。张玉敏教授认为知识产权的对象是“信息”，认为只有符合“源于人、有价值和法定性”三项特征的“信息”才能成为知识产权的对象。参见张玉敏：《知识产权的概念与法律特征》，《现代法学》2001年第5期。
[30]DMCA§512 （b）（1）,（2）,（E）.
[31]Richard Raysman, Peter Brown. Notice and Takedown Under the Digital Millennium Copyright Act, New York Law Journal.Vol 227. no.28, 2002, p,11.
[32]DMCA § 512 （c）（3）,（1）.
[33]《条例》第14条规定：“……权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知�！�
[34]参照《条例》第14条，DMCA§512 （c）（3）（A）。
[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第440--441页。
[36]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第63-64页。
[37]反通知的形式应当与通知相同，而内容正好与通知相对应：①侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；②请求恢复的材料的名称、网址或者足以使服务提供商进行定位的信息等；③不构成侵权的初步证明材料，且侵权人须对反通知书真实性负责。
[38]这点从《侵权责任法》几次草案中的改动便可看出：第一次审议稿（第63条）、第二次审议稿（第34条）都规定为“明知”，第三稿（第36条）改为“知道”，第四稿（第36条）改为“知道或者应当知道”，而最后颁布生效后的第36条又改为“知道”。
[39]以王利明、张新宝、杨立新为代表的学者主张排除“应知”，其理由是：“应知”作为标准会加重ISP负担，承认“应知”就等于承认ISP负有对网络信息事前审查义务，这违背技术中立的主旨，并且实务中法官以何种标准来判断“应知”又将成为新的难题。参见前引[25]，杨立新书，第426页；前引[25]王利明书，第151页；前引[28]张新宝书，第174页。以王胜明为代表的一方主张包含“应知”，理由在于由被侵权人证明ISP“明知”的难度过大。参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第185页。
[40]《德国民法典》制定时借鉴罗马法中“善良家父理论”而构建现行第276条：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失�！盨ee Restatement of the Law, Second, Torts, §§282, 283.
[41]现代侵权法在判断专家行为是否具有过失的客观化标准即所谓的“勤勉尽责义务”或称“合理谨慎义务”，其中“谨慎”是指具有特定技能或知识（special skill and knowledge）的职业人员的“谨慎”。
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