[ 苏洁澈 ]——(2013-10-24) / 已阅27938次
英国很大程度上借鉴了美国的银行特殊处置制度，这主要体现在目标、处置方案和权限上。尽管如此，两国的银行破产制度仍然有着较大的差异。
首先，两国的银行破产目的逐渐趋同，都将�；す沧式�、维护公众信心和金融体系稳定作为银行破产首要目标。此外，特殊银行破产制度将避免违背《人权法案》（Human RightsAct, 1998 ）所�；さ牟撇形勘曛�。实践中，上述目标经常相互冲突，两国立法并没有将上述目标进行排序，而让相关机构行使自由裁量权对上述目标进行取舍。
其次，特殊处置程序的“三种处置选择”吸收了美国银行破产的选择方案，并且吸收了美国的及时干预制度，以期相关机构对银行进行早期干预。该处置程序吸收了美国联邦存款保险公司在银行破产时的处置选择，如建立“搭桥银行”直接复制了美国的做法；银行破产程序与美国接管程序发挥着类似的功能。
两国的银行破产制度的差异主要包括权力集中程度、法院的角色和对普通的公司破产法的态度上。
第一，英国的特殊处置程序权力相对分散，而美国的银行破产制度权力比较集中。英国存款保险公司（FSCS）功能定位与美国联邦存款保险公司存在很大的差异：前者仅仅作为支付机构而无控制风险的权力。特殊处置程序将处置银行的权限赋予三个不同的机构：英格兰银行、金融服务局和财政部，机构间有效合作是其发挥作用的关键�！兑蟹ā罚�2009年）规定任一机构对问题银行进行处置时，应当咨询另外两个机构的意见。而美国则将权力集中于美国联邦存款保险公司，无需机构间的协商和咨询，这种做法有助于增加银行破产制度的效率，却隐含着机构独大的忧虑。
第二，两国的法院在银行破产中作用差异较大。在美国，美国联邦存款保险公司可以直接任命临时管理人、接管人或者清算人而无需经过法院的同意。法院仅仅对其决定进行有限的司法审查。由于银行破产的专业性以及敏感性，法院通常对其角色进行自我限制，实践中，法院推翻美国联邦存款保险公司的决定的情况极其罕见。这使得美国法院在银行破产制度中，实际上并没有发挥相应作用。特殊处置程序沿袭了英国传统法院在公司破产中的作用。英国《银行法》（2009年）第95条规定，相关机构必须向法院申请银行破产令，由法院任命银行清算人。[54]从制度安排来看，英国的特殊处置程序允许法院在银行破产中发挥重要作用。但从司法实践来看，英国法院起的作用与美国法院并不存在根本的差异。普通法国家对于行政与政策的划分也让法院对其司法干预角色进行自我限制，法院通�；嵬庀喙鼗沟纳昵�。英美两国虽然都规定了司法审查，但是两国法院都进行有限审查。此外，两国都为相关机构提供了法定�；ひ员苊夤嗟乃鸷ε獬�。[55]与美国不同，英国法院还受到欧洲法院相关判例和欧洲人权法院的约束，英国法院未来将在银行破产程序中发挥更大的作用。
第三，两国对于普通的公司破产程序态度存在巨大差异。美国基本上抛弃了公司破产法程序，而另起炉灶建立了与其公司破产法完全不一样的银行破产体系。而英国的银行特殊破产制度则利用了其现有的法律资源，保留了许多原先的公司破产法规则。在公司破产法的基础上增加了“特殊处置程序”，对公司清算和管理进行部分修正，而大部分公司破产规则仍然适用银行破产。这也反映了英国公司破产法相对稳定的一面。
五 英美银行特殊破产制度对中国的启示
2009年的金融�；直鸨┞读擞⒐兔拦鹊囊衅撇贫鹊谋锥�，这也为中国提供了诸多借鉴之处。我国应当从适用范围、细化发起标准、建立处置机构的合作机制和相对方救济措施等方面改善银行破产制度。
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2007年金融�；�，美国的银行特殊破产制度只适用于商业银行。不吸收存款的银行控股公司和其他的金融机构则适用公司破产规则。2009年的全球性金融�；虮┞读嗽鹊囊衅撇贫仁视梅段У娜毕��！氨炊沟恰保˙ear Sterns）和“雷曼兄弟”（Lehman）倒闭事件导致大量银行陷入困境，也加剧了美国的金融动荡。金融业的发展凸显了原先的银行破产制度适用范围的缺陷。在金融集团化运作模式之下，金融集团对集团下所属金融机构和公司进行整体的流动性管理。[56]为了规避监管，集团内部的其他公司持有商业银行的可疑资产。[57]一旦此类公司遇到困难，则商业银行通常也难以幸免。事实上，银行特殊破产规则不应当仅适用于商业银行。如果商业银行的母公司、子公司或其关联企业的行为可能引发银行破产的风险，则监管机构应当有权对此类企业进行“早期干预”。美国2010年7月通过的《华尔街改革和消费者�；しā犯秤枇嗣懒⒍越鹑诳毓晒镜募喙苋ê汀霸缙诟稍ぁ钡娜�。该法通过之后，美国的银行破产规则的适用范围已经从商业银行延伸到可能对银行和金融体系稳定产生威胁的金融公司和关联企业。笔者认为，我国的银行破产规则也应当适用于可能对银行安全产生威胁的关联公司和企业。当然，银行与集团内部的其他公司毕竟存在着很大的差异，银行破产规则对该类公司的适用范围也应当作一定限制。如应当仅对此类公司适用“早期干预措施”，而对其重整和清算则应适用普通公司破产程序。为了增加法律实施的确定性，将来的银行破产条例应当采取列举和量化标准的方式事先确定银行破产规则的适用性。并且同时授权监管机构根据一定的标准和量化的指标来确定“早期干预”制度所适用的金融公司或企业。这样可以让监管机构根据金融市场和个别银行的业务模式的变化做出相应的调整，避免立法的滞后性。
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在破产发起标准上，我国也可以采用一些相对弹性的标准：如体系风险、公共利益等等。相对弹性的标准可以赋予相关处置机构一定的自由裁量权，但是为了避免其滥用自由裁量权，应当对此类术语进行界定，而非完全由相关机构自行决定。如可以考虑将相对客观的标准（资本、流动性）作为此类术语的判断标准。我国的《商业银行资本充足率管理办法》将资本作为“早期干预措施”的发起标准。而《商业银行法》和《银行业监督管理法》则将“信用�；弊魑舳衅撇绦虻谋曜�。相比而言，将资本作为发起标准，增加了法律实施的确定性，也给相对方更强的自我纠错的预期。但单纯将资本作为早期干预的发起标准，可能无法在早期阶段探测到银行问题。资本充足率的高低与银行所涉风险并无必然关系，这一点在“北岩银行”案中可见一斑。除资本之外，还应将银行长期的流动性、资产质量和银行的业务模式等因素作为破产发起的标准。
此外，应当细化相关机构的处置措施。当前的“早期干预”仍然属于银监会的自由裁量范围，这恰恰背离了早期干预措施之初衷，该措施的根本目的是为了避免监管姑息，�；す沧式�。各国虽然赋予监管机构大量的自由裁量权以便对问题银行进行干预，同时施加了法定的强制干预义务，要求监管机构必须在限定时间内进行干预。但我国缺乏对监管机构的强制性干预的义务的规定，可能影响早期干预的效果，从而难以避免“监管姑息”现象。笔者认为，我国正在拟定的《银行破产法条例》应当建立相关机构强制干预的义务，而非根据授权性条款赋予机构自由裁量权。纵观我国所有金融领域立法，我国法律以授权式的条款，以极为弹性的条款让国家机构享有几乎不受约束的自由裁量权，而涉及私人权利规定或救济时，则以语焉不详的方式对私人权利做一概括性授权，而缺乏具体的实施机制。这客观上造成了私人权利救济的障碍，而此种立法模式几乎被所有的国家立法所采用，这无疑和法治原则是相背离的。而这种强制性义务不仅包括银监会，也应当覆盖存款保险公司。如存款保险公司应当有义务密切监督被保险银行可能涉及的风险，以避免存款保险金的损失。同时赋予其出于存款保险目的对被保险银行实施一定的惩戒措施，如风险过高则可以提高保险金，严重的可以解除其保险资格。一旦存款保险公司和银监会没有履行法定的义务，也应当受到一定的惩戒。如行政问责和事后司法问责，通过有效的问责制度改善其履职。
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银行破产制度的核心在于合理定位相关机构的角色，如存款保险机构、监管机构以及中央银行在银行破产中的角色。笔者认为，美国将银行破产处置权集中于一个机构的模式不适用中国银行破产制度。由于我国央行、银监会已经广泛地参与到银行的监管和处置程序，将所有权力转移到一个机构不具有现实可行性。而我国缺乏相应的权力制约机制，如司法难以有效审查涉及专业监管和敏感领域，使得不宜将银行处置权力过于集中。比较而言，英国的银行破产制度中的权力分立更适合中国。我国也可以考虑让银监会、央行和将来可能成立的存款保险公司分享银行破产中的处置权力�？梢栽诓煌慕锥稳酶鞲龌剐惺共煌拇χ萌�。如银监会应当负责对问题银行的早期干预、而当早期干预措施失败时，由央行对可能产生体系风险的银行进行处置，而存款保险机构则负责尽快向存款人进行支付，以避免市场恐慌。而这一制度的核心又在于应当建立机构间的信息共享机制与合作机制。
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我国应当为银行破产相对方提供相应的救济措施。救济措施包括存款保险制度和司法救济。正在制定中的《银行破产条例》将引人存款保险制度，因而小额存款人的利益通常将可以得到保障。而银行股东、雇员和银行的交易相对方利益则通�；崾芩�，应当为此类相对方提供必要的救济。此类救济措施包括事先听证、提供抗辩机会、司法审查和损害赔偿。我国赋予银行监管机构大量处置权限，并限制了相对方听证和抗辩的机会。如监管机构可以对商业银行实施早期干预措施、重整、接管、取缔和清算。上述措施对银行股东、存款人以及其他利益相关方的权利构成严重威胁，作为平衡应当为上述相关方提供必要的救济。而我国法律对上述救济措施却语焉不详�！渡桃狄蟹ā返�65条规定，银监会应列出被接管银行名称、接管理由、期限和接管组织。该法却没有为被接管机构提供有效的机会对抗监管机构的接管行为。第66条规定，接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，由接管组织行为商业银行的经营管理权力。银监会于2007年修订的《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》为相关方提供了有限的程序保障。如实行查处分离的原则、组织听证、陈述权、申辩权、行政复议和行政诉讼。而对银行的接管并不属于行政处罚，被接管机构事实上被剥夺了对抗接管机构的机会，这违背了程序正义的基本要求。和其他国家的实践类似，我国的《国家赔偿法》并无法为银行破产相对方提供损害赔偿的救济。对监管机构的司法审查则成为了唯一可能的司法救济措施。我国现有的行政法规则并没有为银行破产中可能涉及的司法审查做特殊的规定。如我国现有的司法审查时限的规定，可能会延误对问题银行的处置。而为了避免系统性风险的发生，有必要对审查时限做出限制。此外，立法应当完善对银行监管机构司法审查的范围和标准。实行银行特殊破产制度的国家往往实行有限的司法审查，仅对监管性措施进行形式审查。美国的《联邦存款保险公司改进法》同时限制了法院的司法审查的范围。涉及银行破产中的政策性考虑时，法院采取“自我谦抑”的态度。这使得实践中通过司法审查从而推翻监管机构的决定极其罕见。理论上，我国当前的司法审查制度可以对银行监管机构决定进行全面审查。然而由于银行破产的专业性以及敏感性，我国的法院难以真正约束监管机构行为。有鉴于此，我国的《银行破产条例》应当对司法审查作出相应规定。首先，应当给予银行破产相对方足够的程序保障。监管机构应当严格的履行告知、听证义务。相对方应当有足够的机会提供相反的证据来对抗监管机构决定。即便在特殊处置程序中，也应当给予当事人此种权利。为了避免事前程序造成的程序拖延，应当对相关程序的时限做出限制。其次，为了解决司法顺从和专业性缺失的问题，《银行破产条例》应当在早期阶段引人专家证人。允许双方对涉及专业性的问题，申请银行破产领域的专家对监管决定作出专业性判断，从而避免法院因为专业性缺乏的问题，从而导致无法对监管性决定进行实质性审查。
结语
银行特殊破产制度的有效性与下列因素密切相关：银行破产原因、监管文化、监管体系、银行业结构、司法传统以及对银行破产的态度。银行破产的原因主要有市场竞争、经济周期性波动、欺诈、监管失灵等。[58]实证分析表明，只有少数银行因欺诈而破产，许多银行是由于经济周期性调整和趋于激烈的市场竞争而破产，特殊破产制度在那些银行业发生欺诈事件较多的国家更容易成功。
监管文化与破产文化也是影响银行特殊破产制度能否成功的关键性要素。在有着严厉的监管文化的国家，特殊破产制度更容易成功。而在不同的破产文化中，银行特殊破产制度与债权人�；ば偷钠撇幕视�；而公司破产制度更适合债务人�；ば偷钠撇幕�。由于欧洲国家较之美国更注重对债务人的�；�，故而在欧洲许多国家坚持公司破产规则来处置问题银行。
我国应当根据银行业结构、监管体系、破产原因和破产文化合理设计我国的《银行破产条例》�？悸堑揭刑厥馄撇贫瓤赡艽吹南蛩�，我国应当采用普通和特殊制度并举的方式。在“早期干预阶段”实行特殊干预制度，而当进入重整和清算阶段时，则实行普通公司破产模式。笔者认为，“早期干预”阶段下的特殊处置程序已经足以应对我国将来可能发生的银行破产风险。因此，当进入重整和清算程序时，根据银行破产的特性，只要对公司破产规则做相应的修正即可。但无论何种制度，都应当充分利用市场的力量约束参与方和制定相应的处置程序。
注释:
[1]IMF的研究表明，实行普通银行破产制度的国家通�；岫云涔酒撇ㄗ龀鲆欢ǖ男拚源χ梦侍庖�。IMF, An Overview of the Legal, Institutional, and Regulatory Framework for Bank Insolvency （2009），p.18，http://www.imf.org/extemal/np/pp/eng/2009/041709. pdf，访问时间：2013年3月6日。
[2]2008年�；�，英、法、德实行普通银行破产制度，美国、日本、加拿大、奥地利、卢森堡、荷兰、瑞士等国实行银行特殊破产制度。
[3]英国2009年通过的《银行法》制定了银行特殊破产制度，爱尔兰2011年的《金融机构紧急稳定法》也引入了银行特殊破产制度。德国虽然没有引入银行特殊破产制度，其2008年通过的《金融市场稳定法》为银行规定了一些特殊处置规则。
[4]本文对“银行破产”采用广义理解，包括处置问题银行的体系如早期干预、银行管理、接管和清算等制度。
[5]P. P. Swire, “Bank Insolvency Law Now that It Matters Again”（1992）42（3） Duke Law Journal 474.
[6]P. Brierley, “The UK Special Resolution Regime for Failing Banks in an International Context” （2009） Bank of England Financial Stability Paper No. 5，p. 4，http://www. bankofengland. co. uk/publications/Documents/fsr/fs_paper05. pdf，访问时间：2013年3月5日。C. Hadjiemmanuil, “Bank Resolution Policy and the Organization of Bank Insolvency Proceed-ings: Critical Dilemmas”，in D. G. Mayes＆A. Liuksila et al.（eds.），Who Pays For Bank Insolvency? Palgrave, 2004，p.295.
[7]C. Hadjiemmanuil, “Bank Resolution Policy and the Organization of Bank Insolvency Proceedings: Critical Dilemmas”．
[8]K. Alexander, “ Bank Resolution Regimes: Balancing Prudential Regulation and Shareholder Rights” （2009） 9 （1）Journal of Corporate Law Studies, 65.
[9]P. Jackson, “Deposit Protection and Bank Failure in the United Kingdom”（1996） 3 Financial Stability Review 38；P. P.Swire, “Bank Insolvency Law Now that It Matters Again” , p. 510.国际商业信贷银行（1992年），英国巴林银行（1995年），法国兴业银行（2008年）以及美国的许多破产银行都涉及欺诈行为。
[10]D. R. Lee, “Politics, Ideology, and the Power of Public Choice”（1988）74 Virginia Law Review 191；R. D. Tollison,“Public Choice and Legislation”（1988） 74 Virginia Law Review 339; J. R. Macey,“Public Choice: The Theory of the Firm and the Theory of Market Exchange”（1988） 74 Carnell Law Review 43.
[11]这一过程中，当该集团利益与公共利益一致，则所通过法律则维护社会公共利益。反之，则可能通过�；だ婕哦鸷ι缁峁怖嬷�。参见：R. A. Posner, “Economics, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitu-tion” 1982 （49） University of Chicago Law Review 265；J. R. Macey,“The Political Science of Regulating Bank Risk”（1989） 49 Ohio State Law Journal 1279。
[12]各国的监管结构差异导致了银行立法中利益集团的差异，如美国存款保险公司和央行同样承担着银行监管的职能，而这并不影响运用公共选择理论来分析银行立法中的利益集团。
[13]关于银行规制和法律的公共利益的讨论，见J. M. Macey, “Promoting Public-Regarding Legislation through Statutory In-terpretation: An Interest Groups Model”（1986） 86（2） Columbia Law Review 223，230。
[14]W. A. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government, Aldine, 1971，pp. 36-41.
[15]E. A. Posner＆A. Vermeule,“Crisis Governance in the Administration State 9/11 and the Financial Meltdown of 2008”（2009） 76（4） The University of Chicago Law Review 1613，1647.
[16]E. H. Hupkes, “Special Bank Resolution and Shareholders’ Rights: Balancing Competing Interests” （2009） 17（3） Jour-nal of Financial Regulation and Compliance 9.
[17]E. H. Hupkes, “Insolvency-Why A Special Regime for Banks?” （2003） 13 Current Developments in Monetary and Financial Law 49; R. M. Goode, Principle of Corporate Insolvency Law, 2 nd，Sweet＆Maxwell, 1997, Chapter2.
[18]IMF, Orderly and Effective Insolvency Procedure: Key Issues Legal Department（1999），pp.5-8，http://www. imf. org/external/pubs/ft/orderly/，访问时间：2013年3月5日。
[19]IMF, An Overview of the Legal, Institutional, and Regulatory Framework for Bank Insolvency, pp. 16，35，44.
[20]P. R. Wood, Principles of International Insolvency, p. 742；A. Campbell＆P. Cartwright, Banks in Crisis: The Legal Response, Ashgate, 2002，p.205.
[21]许多国家都规定了行政重整程序，比如：美国、加拿大、法国、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙。A. Campbell ＆ P. Cart-wright, Banks in Crisis: The Legal Response, p. 120.
[22]P. R. Wood, Principles of International Insolvency, p. 742.
[23]P. R. Wood, Principles of International Insolvency; 1. F. Fletcher, The Law of Insolvency, Sweet＆Maxwell, 2002，p.457.
[24]HM Treasury, Review of HM Treasury’s Management Response to the Financial Crisis （2012），p.20，http://www.hm-treasury. gov. uk/d/review_fincrisis_response_290312. pdf，访问时间：2013年3月5日。
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