[ 冯殿美 ]——(2013-4-22) / 已阅12779次
四、关于有组织犯罪的立法完善问题
（一）刑法总则中，应当明确有组织犯罪的总体概念及类型
从我国现行刑法的规定来看，仅规定了犯罪集团的概念和特征，而没有规定有组织犯罪的概念及特征，因此，有的学者认为“犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织”{11}（P．175）。据前面的分析，笔者不同意这种观点。理由是犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，而黑社会组织是有组织犯罪的高级形态，既然如此，犯罪集团的概念特征则不能包含黑社会组织的概念、特征，这是其一；其二，我国刑法只规定黑社会性质组织犯罪，而不规定黑社会组织犯罪，那么以什么为“参照物”去判断、去认定黑社会性质组织犯罪呢?既然对含有某种“性质”的社会现象予以界定，而不对这种社会现象本身作出界定，这在逻辑上是不好解释的。固然，司法解释曾对黑社会性质的组织之特征作了解释，毕竟是参照国外的立法和我国的司法实践，这种解释有着逾越罪刑法定之嫌和司法运作之困惑。鉴于以上两点理由，笔者认为，刑法总则中，应当明确规定有组织犯罪的总体概念、外延及其类型。诸如犯罪集团的概念特征；黑社会性质组织犯罪的概念特征：黑社会组织犯罪的概念、特征。尤其是，应增设黑社会组织犯罪的法条，并规定重于黑社会性质组织犯罪的法定刑，以防止立法的滞后性。只有如此，才能依据总则的原则规定去认定分则规定的具体有组织犯罪，才能使总则与分则的规定协调、统一，才能防止因“法无明文规定”不能处罚黑社会组织犯罪。这一点应引起立法者的重视。
（二）刑法总则行刑制度中应当增设对判处10年有期徒刑以上的有组织犯罪的首要分子不得适用假释的规定
我国刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这说明立法者对该类型的犯罪分子出于“不信任感”而作出的被迫选择。而有组织犯罪的首要分子且被判处10年以上有期徒刑的，其人身危险性、社会危害性和改造难度，也不亚于上述几种犯罪分子。倘若对其适用假释，犹如放虎归山，为他们东山再起，重操旧业提供时空条件。因此笔者建议在该条款中，增设这一内容，即把第81条第2款修改为“对累犯以及有组织犯罪的首犯，因杀人、爆炸舱劫、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。
（三）刑法分则中，有组织犯罪相关条文法定刑的修改
1．刑法第294条对黑社会性质组织犯罪规定的法定刑偏轻，应作一修改�！吨谢嗣窆埠凸谭ㄐ拚福ㄈ返谌醵宰橹�、领导和参加恐怖活动组织罪的法定刑作了修改，即由原来的“处3年以上10年以下有期徒刑”修改为“组织、领导恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑”。刑法修正案（三）之所以对本罪的法定刑作一修改，就是因为在1997年修订刑法时，没有充分认识到该罪的社会危害性，司法实践证明，该种罪确是一种重罪。而黑社会性质组织犯罪与组织、领导恐怖活动组织罪，无论在组织性特征上，还是行为特征上（都有组织、领导和积极参加的行为）都相同，社会危害性相当。从司法实践已经审结的黑社会性质组织犯罪来看，他们的危害性不轻于组织、领导参加恐怖活动组织罪，为贯彻罪刑相适应的原则，则应当把本条文的法定刑修改为“组织、领导黑社会组织犯罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑”。这样修改，才使得有组织犯罪的种罪之间相互协调，防止罪、刑配置不当。
2．增设对有组织犯罪财产刑的适用和加大对其财产刑的处罚力度。绝大多数的有组织犯罪都是基于获取非法利益，即使出于政治目的的有组织犯罪（如基于政治目的的恐怖活动组织罪），也要大肆聚敛钱财，形成一定的经济实力，支撑其犯罪活动。因此对有组织犯罪增设财产刑和加大财产刑的处罚力度，一是对他们行为的否定评价：二是剥夺他们再犯的能力。通览现行刑法的规定（如第120条和第294条），对有组织犯罪恰恰没有规定财产刑。司法实践中，通常的做法是没收违法所得及其收益以及犯罪所用的本人财物。但什么是违法所得及其收益和本人财物?实践中难以准确认定。有组织犯罪通过严密的分工，往往把非法所得进行合法转化，尔后进行合法投资，获取巨额收益。此时，再用“没收违法所得”，恐怕缺乏足够的法律依据。即使作为“犯罪用财物”，也有牵强附会之嫌。故笔者认为，刑法增设对有组织犯罪的财产刑及司法实践中加大处罚力度，是打击有组织犯罪的得力措施。
3．增加对国家机关工作人员参加有组织犯罪从重处罚的规定。国家机关工作人员中的腐败分子介入黑社会性质组织犯罪，成为该组织的�；ど�，已屡见不鲜。国家机关工作人员参加黑社会性质组织犯罪和黑社会组织犯罪也将会出现。他们可以利用职务之便，为这两种有组织犯罪提供物质上的帮助和精神的支撑，使有组织犯罪更加有恃无恐、肆无忌惮，胡作非为。国家机关工作人员参加有组织犯罪的社会危害之大，影响之坏，是不能低估的。因此有些国家刑法，如俄罗斯刑法对公职人员利用职权实施该类行为规定了加重处罚。我国最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处�！�。外国刑法的规定和我国的司法解释足以证明对国家机关工作人员参加有组织犯罪从重处罚是合理的且十分必要的。但笔者认为，以司法解释的方式明确“从重处�！笔俏ケ匙镄谭ǘㄔ虻�，是司法解释逾越立法的表现。从我国刑法及其三个修正案的规定看，均没有该《解释》第四条的内容，那么第四条解释的依据何在?令人费解。所以，笔者认为应在有关的刑法分则条文中增加“对国家机关工作人员参加有组织犯罪从重处�！钡墓娑�。
【注释】
作者简介：冯殿美（1948—），男，山东省枣庄市人，山东大学法学院教授。
*山东大学法学院，山东 济南 250100
Law School of Shandong University，Jinan，Shandong Province 250100
[1]Crme Dietionary，De Sola R．N．Y．1982，转引自俄文版：《有组织犯罪—2》，莫斯科犯罪学联合出版社1993年版，第147页
[2]“Organized criminal activity is not necessarily organized crime”see《Organized crime》Howard．Abadinsky——3rd ed，1993．Nelson Hall Lnc．Publishers．p．2．
[3]杨春洗主编的《刑事法律大辞书》、张子路主编的《犯罪学辞典》均有这方面的阐释。
【参考文献】
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出处:《政法论坛》2003年第1期
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