[ 龙俊 ]——(2013-3-14) / 已阅39257次
综上，从总体上说，我国法律中让这几种特殊的物权变动中的交易第三人承担一定的实质调查义务是一个有效率的选择。[43]在这几个领域采取登记对抗主义，并依第三人的善意和恶意进行区分�；さ牧⒎Ｊ绞呛侠淼�。进一步而言，本文选择权利外观说作为我国登记对抗主义的“形式上的理论模型”也是具备实质妥当性的。
四、不登记不得对抗善意第三人的范围
接下来的问题是，是否所有的第三人都要区分善意和恶意，是否存在某些第三人，无论善意还是恶意，未登记的物权都可以对抗之（笔者称之为“绝对可对抗的第三人”），是否存在某些第三人，无论善意还是恶意，未登记的物权都不能对抗之（笔者称之为“绝对不可对抗的第三人”）。
（一）对“善意第三人”的范围加以限制的必要
我国物权法中的登记对抗主义表述为“不登记不得对抗善意第三人”，似乎对于第三人的范围未加限制，即对一切第三人都要区分为善意和恶意。
我们可以考察如下几种情形：
1．A将其土地承包经营权转让给B，仅签订了协议尚未办理登记手续。完全没有权利的第三人C侵占该土地，B向C主张返还土地。C能否以并不知道该土地承包经营权转让给了B为由，主张自己为善意第三人，并拒绝返还土地？
上例中，第三人C实际上是侵权人，对于系争土地没有任何正当利益。因此无论其是否知道土地已经转移给B，都不能成为其抗辩的理由。[44]
2．A将其土地承包经营权转让给B，仅签订了协议尚未办理登记手续时，A死亡，A的继承人C并不知晓上述土地承包经营权转让协议的存在，继承了该土地承包经营权并办理了相关的登记手续。B向C主张土地承包经营权已经移转，要求C返还土地并办理登记手续。C能否以继承发生时自己并不知情为由，主张自己为善意第三人，拒绝B的请求？
上例中，A的继承人C既然继承了A的财产，自然也继承了A的财产负担，因此C应该具有和A相同的法律地位。C无论是否知晓土地权利已经移转，都没有正当理由抗辩。[45]
3．C将其土地承包经营权转让给A，A又将其土地承包经营权转让给B。当事人都没有进行移转登记，登记簿上记载的土地承包经营权人仍然是C。后土地行情上涨，C欲收回土地，C能否以并不知情A和B的交易为由主张自己是善意第三人，向B主张返还土地？
上例中，C既然已经将土地承包经营权转让给了A，明知自己已经并非真实权利人，因此即使C并不知道之后A又将土地承包经营权转让给了B，C也不是信赖登记簿上记载的第三人。因此C无权抗辩。[46]
由上述三例可知，对善意第三人的范围不加限制显然不合理。[47]从比较法上看，当第三人是侵权人等完全无权利的人，或者第三人是继承人，再或者第三人是连环交易中的前手或者后手时，无论这种第三人是善意还是恶意，当事人不登记也可以对抗之，即属于“绝对可对抗的第三人”。笔者认为，这种解释合情合理，将之引入我国解释论，应无异议。
除了上述通过法感情就可以判断的情形外，就一些类型的第三人是否属于“不登记不得对抗的善意第三人”，则存在着激烈争论，其中争议最大的是所谓的“一般债权人”。就此问题国内形成了三种不同的观点：（1）绝对不能对抗说，即无论一般债权人属于善意还是恶意，未登记的物权人都不能对抗之。[48]（2）绝对可对抗说，即无论一般债权人属于善意还是恶意，未登记的物权人都可以对抗之。[49]（3）善意恶意区分说，即要区分一般债权人的善意和恶意，未登记的物权人可以对抗恶意的一般债权人，而不能对抗善意的一般债权人。[50]上述第二种学说在国内法学论著中反复出现，有成为通说的趋势。
（二）由“一般债权人”概念引发的误读
在讨论上述问题之前，有一个先行问题必须分析清楚——何谓“一般债权人”？笔者考察了我国大陆、台湾地区以及日本的相关论著，至少有如下两种不同外延的使用方式：
第一，“一般”系相对于附有担保物权的债权而言，即指无担保债权人，其外延广泛，涵盖了特定物债权人和种类物债权人以及金钱债权人。在考虑此一般债权与其他权利的冲突时，一般预设的场景都是债务人破产的场合或者财产被扣押的场合。笔者称这种意义上的一般债权人为“广义的一般债权人”。
第二，在债权人的大范畴中排除有担保物权的债权人、特定物债权人、破产债权人、扣押债权人等，剩下的最普通、最具有一般性的债权人。最典型的情形是债权人对债务人有金钱债权，而债务人尚未陷入破产，也不处于执行程序的情形。笔者称这种一般债权人为“狭义的一般债权人”。
我国大陆和台湾地区提及一般债权人，指的都是“广义的一般债权人”，[51]但是在日本，所谓的一般债权人指的却是“狭义的一般债权人”。[52]日本讨论一般债权人是否属于“不登记不得对抗的第三人”时，并非讨论债务人陷入资不抵债时未登记的物权人与其他债权人的利益发生实质冲突的情形，而是讨论当债务人资信状况良好，尚未陷入破产窘境时，一个单纯的金钱债权人是否能够主张未登记的物权人的物权未登记的问题。讨论的结果自然倾向于两种：一种观点认为这种狭义的一般债权人没有正当利益主张登记欠缺，因为此时债务人明明有财产可以清偿其债权（日本的通说）；[53]另一种观点认为这是一种无意义的讨论，因为债务人尚未陷入破产，也没有进入分配程序，实践中几乎不可能在这一阶段就发生所谓的一般债权人的争议，因此是一个伪命题（日本近年来的有力说）。[54]但是，实质上我们所关心的诸如破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人，在日本法中都是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。[55]我国常常有学者认为日本法中的主流观点将“一般债权人”排除于“不登记就不能对抗的第三人”的范围之外，认为我国也应该加以借鉴，实际上是一种误读。
这一误读现象在对美国动产担保交易制度的理解中亦存在。我国学者常常引用美国统一商法典第9－201条（a），[56]并将该条款中的“债权人”（creditors，该词前面未附加任何定语）理解成前述“广义的一般债权人”，并由此认为，在美国未公示[57]的担保物权也具备担保效力，可以对抗“一般债权人”。但是实际上第9－201条（a）在大多数情况下是被架空的，真正起关键作用的规则是第9－317条（a）（2）。该条规定的是lien creditor与未公示担保物权人的优劣关系，由于英语中lien包含了留置权的含义，所以我国学者常常简单地将该条理解成解决未登记担保物权与留置权关系的规则。实际上，lien creditor在美国法中是一个外延非常广的概念，[58]其中包括破产管理人以及扣押债权人。依据美国破产法中著名的“强臂条款”第544条（a）（1），破产管理人在破产程序中具有lien creditor的地位，可以无条件地撤销一切劣后于lien creditor的权利。而根据美国统一商法典第9－317条（a）（2），原则上未公示的担保物权人是劣后于lien creditor的，所以实际上在破产程序中，除购买价金担保物权外，未公示的担保物权都会被无条件地撤销。[59]因此，第9－201条（a）中的债权人应该理解为排除了破产债权人、扣押债权人等的债权人，实际上在范围上类似于前述日本法中的“狭义的一般债权人”。结论就是，在美国动产担保交易制度中，未公示的担保物权基本上并无优先效力。[60]
（三）“不登记也可以绝对地对抗广义一般债权人”批判
我国最早提出“不登记也可以绝对地对抗广义一般债权人”论点的学者是王泽鉴教授，之后赞成该论点的学者一般都是在引用王泽鉴教授的观点。王泽鉴教授主要提出了四点理由以支持其论点：（1）就法律性质言，物权具有排他性，其效力恒优于债务人之一般债权，此为一项基本原则，动产抵押权既属物权，应优先于一般债权，实为当然之理，登记与否，并不影响其优先受偿效力，否则动产抵押权是否具有物权性，将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。（2）就文义言，对抗云者，系以权利依其性质有竞存抗争关系为前提，例如在同一标的物上有动产抵押权或质权时，始生对抗的问题。动产抵押权等依其本质即优先于债权，自不发生所谓对抗问题。（3）就立法史而言，依动产担保交易法立法理由书之说明，第五条规定系仿美国立法例而设。依美国动产抵押法及附条件买卖法，动产担保无论是否登记，其效力恒优于一般债权，故吾人之解释，与立法本意，并无违背。（4）就交易安全而言，论者有谓：动产抵押若未为登记，不具登记力，若承认其优先效力，则债务人之一般债权人，必遭不测之损害，殊非妥善。此为主张广义说者之主要理论根据，但详析而明辨之，亦难苟同。一般债权人之借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险。其既与动产抵押之标的物无法律上之直接关系，实不能承认其具有对抗动产物权之效力。一般债权人为避免遭受不测损害，应设定担保物权。[61]
就第1点理由而言，笔者认为有教条之嫌，以预设的“物权恒优先于债权”的理念作为公理，没有考虑实质的利益关系。实际上，登记对抗主义本来对于物权与债权的效力体系就是一个冲击，即使认为未登记的抵押权优先于“广义的一般债权”，这一冲击也是存在的，其效力仍然不同于公示了的物权。而且认为“动产抵押权是否具有物权性，将因有无登记而不同”也是有失偏颇的。因为即使未登记的抵押权不能对抗一般债权人，也至少可以对抗侵权人，其物权性仍然有所体现。既然如此，就不应该固守“物权恒优先于债权”的教条，而应在分析当事人之间的实质利益关系的基础上进行平衡取舍。
就第2点理由而言，笔者认为这是王泽鉴教授个人对“对抗”的定义。从比较法上看，未登记物权与债权之间的对抗关系是对抗制度中的重要一环。例如在日本，尽管有诸多理论界定何谓“对抗”关系，但是没有任何一个理论彻底否定了未登记物权与债权之间的对抗关系。一般认为，区分是否具有对抗关系的关键点并非权利性质是物权还是债权，而是是否“具有物的相争关系”。即使是债权，只要“取得某种物的支配关系”，也属于不登记不得对抗的范畴。[62]
就第3点理由而言，本文上一节已经述及，此处不赘。
就第4点理由而言，笔者认为涉及了问题的本质。不登记不得对抗的第三人范围是否包含一般债权人，实质上就是一个交易安全（动的安全）与意思自治（静的安全）的冲突问题。更进一步而言，就是一个交易成本的分配问题。主张不登记不得对抗的第三人范围包含一般债权人，则意味着交易中的当事人要在更多的情形下承担登记成本；主张不登记不得对抗的第三人范围不包含一般债权人，则意味着交易中的第三人要在更多的情形下承担调查成本。王泽鉴教授认为“一般债权人之借与金钱，系信赖债务人之清偿能力，故应承担其不获清偿之风险”，实际上就是无条件地（即不考虑善意恶意）让作为交易中第三人的金钱债权人承担交易中的调查成本。如前所述，即使是在熟人社会中，让交易中的第三人承担实质调查义务也是有限度的（达到善意标准即可），让其承担无限调查义务显然是违背效率价值的（金钱债权有其特殊性，不受熟人社会限制，金钱债权人甚至连有限度的调查义务也不应当承担）。因此王泽鉴教授的理由4也是不成立的。
补充说明的是，在未登记抵押权与一般债权的优先效力问题上，王泽鉴教授的观点并非我国台湾的通说。例如谢在全大法官就持反对意见，认为应该在广义上认定不登记不得对抗第三人的范围包括扣押债权人、参与分配债权人等，实质上和日本的通说以及判例的观点近似。[63]我国台湾的判例采取的也是这一观点。[64]
实际上，依据本文所主张的权利外观说，一般债权人在交易时信赖了权利尚未变动的外观，自然应该对之加以�；�。只�；の锶ㄈ硕槐；ふㄈ说墓鄣阆匀皇瞧牡�。需要讨论的问题只在于�；さ慕槿氲�。当债务人资信状况良好，债权人的债权没有不能实现之虞时，债权人与未登记物权人的利益没有发生实质性冲突，自然没有道理主张物权变动没有登记。但当债务人陷入了破产，或者债务人的财产被扣押时，债权人就与未登记物权人的利益发生了实质性冲突。既然债权人当初相信了物权尚未移转的权利外观，自然应该对这种债权人加以�；�。因此，除“狭义的一般债权人”外，破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人都应该属于不登记就不能对抗的第三人。
（四）难点问题：破产债权人等是否区分善恶意
从比较法上看，美国统一商法典曾经区分破产债权人的善意恶意，但是由于这种区分实践操作过于繁琐，后来不考虑破产债权人的善意恶意，一旦进入破产程序，未公示的担保物权都会被撤销。[65]日本虽然也有少数学说主张应该在破产程序中区分善意的破产债权人和恶意的破产债权人，但因这种区分将造成极为繁琐的程序，也未为通说和判例所采纳。[66]笔者认为这一比较法上的经验值得借鉴。除了比较法上的经验外，笔者认为还存在更深层次的理由。
前文说明了为何在土地承包经营权的交易中要科以第三人实质调查义务。在土地承包经营权的交易中将不登记不得对抗的第三人的主观上限定为善意，是因为土地承包经营权交易的范围受到限制，而且是熟人社会，故实质调查难度不大。但是当第三人的交易对象并不指向土地承包经营权，而是指向土地承包经营权人的一般责任财产时（如第三人只是单纯的金钱债权人），则上述两个条件均不成立，如果此时仍然只�；ど埔獾恼ㄈ�，就是一种不效率的选择。因此，此时对第三人就不应区分为善意和恶意，而应同等�；�。需要说明的是，这种指向债务人一般责任财产的债权人在未进入破产程序之前（即前文所述“狭义的一般债权人”），和物权人的权利并不发生冲突，所以不在“不登记就不得对抗的第三人”范围之内；但是当这种债权人进入破产程序之后和物权人的权利发生冲突时，基于效率的考虑，不应区分其在当初订立合同时的善意或者恶意，而应该一体�；�，均为“不登记就不得对抗的第三人”。
同理，扣押债权人、参与分配债权人的处理也应当与破产债权人相同，即当作为债权人的第三人并非以系争特定物为债权标的，而是抽象地对债权人的一般责任财产享有债权（主要表现为金钱债权）并且进入破产程序或者其他执行程序时，无论这种债权人是善意还是恶意，未登记的物权人都不能对抗之。易言之，破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人属于“绝对不可对抗的第三人”。
（五）难点问题：特定物债权人
“狭义的一般债权”、破产债权、扣押债权、参与分配债权的共同特征是，与未登记物权的权利冲突体现在对债务人一般责任财产的分配上。而下文将分析的是其中的“特定物债权”与未登记物权的效力优劣关系．这一关系的特征在于，权利冲突体现在特定物的归属上。
“特定物债权人”这一登记要件主义下非常简单的问题到了登记对抗主义下变得异常复杂且充满争议。
在登记对抗主义物权变动模式下，“特定物债权人”的范围要狭小得多。物权仅依当事人的意思表示就发生了变动，所以一般情况下债权的特定和物权的变动是同时发生的。登记要件主义立法例下的特定物债权人，在登记对抗主义立法例中绝大多数情况下已经是物权取得人了。当然，例外仍然存在且引发了以下争议。
争议的情形主要存在于二重让与中，且与登记对抗的理论构造有关。例如A 与B订立物权转让合同，在没有办理移转登记的时候，又和C订立物权转让合同，也没有登记。就B的法律地位没有争议，一般情形下B已为物权取得人。问题在于C的法律地位，这取决于采取哪一种对抗理论构造。由于A与B订立物权转让合同时，物权已经发生转移，当A再与C订立物权转让合同时，若采取不完全物权变动说或者信赖�；に抵械南拗频男爬当；に担ò胩锼担┦�，C取得了一个“没有对抗力的物权”。此时B与C的关系并非物权取得人与特定物债权人的关系，而是“没有对抗力的物权取得人”间的关系，C的法律地位和B完全相同，处于互相不能对抗的关系。若采法定得权失权说或者信赖�；に抵械娜ɡ夤鬯担銐V说），只有在C完成登记等权利取得要件时，C才是物权取得人，否则C只是特定物债权人，作为物权取得人的B的权利优先于作为特定物债权人的C的权利。由于日本的判例认为二重让与中B与C的权利效力相同，互相不能对抗，[67]所以一般认为日本的判例采取的立场是前者，即在二重让与中C也是物权取得人。
如前所述，笔者认为我国的登记对抗主义应该采取权利外观理论构造，即二重让与中的第二受让人在未登记之前是特定物债权人。因此，笔者认为在我国的登记对抗主义构造中，未登记的物权人与特定物债权人之间的权利冲突是对抗问题中的一个重要类型。同时依据权利外观说，未登记的物权应该优先于特定物债权。
笔者的上述观点也和美国动产担保交易制度相符合。在美国动产担保交易中，当并不适用“正常交易中的买受人”规则时，[68]依据统一商法典第9－317 （b），未公示的物权仅仅劣后于善意的（即不知担保物权的存在）支付了对价且取得了标的物占有的买受人。依据该规定的反对解释，未登记（公示）的物权应该优先于未满足上述要件的买受人。而未满足上述要件的买受人基本对应的就是大陆法系中的特定物债权人。
对比上一节的结论，笔者所主张的上述“未登记的物权应该优先于特定物债权”的结论也是自洽的。在上节中，未登记的物权优先于“狭义的一般债权人”，但是当“狭义的一般债权人”取得某种物的支配关系时，即成为破产债权人、扣押债权人或者参与分配债权人时，则未登记的物权不能对抗之。同理，特定物债权人也尚未取得某种物的支配关系，因此其权利应该劣后于未登记的物权人。当特定物债权人取得了标的物的登记时，则因其取得了物的支配关系而转化为物权人，未登记的物权不得对抗之。
结论
就理论层面而言，考察比较法上关于登记对抗主义的各种理论构造，只有信赖�；に抵械娜ɡ夤鬯底罘衔夜牧⒎康�，也最适应我国的民法体系。依据该理论构造，当事人间仅因意思表示就发生了完全的物权变动。但当事人在进行移转登记之前，第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为，法律为了�；さ谌说恼庵中爬�，承认第三人在登记后可以取得该物权。采取权利外观理论构造，登记对抗主义不仅在形式上，而且在实质上也加速了财产的流转，这主要体现在物权仅依意思表示而发生变动的场合。虽然这种物权不能对抗善意第三人，但在效力上仍区别于债权，没有正当权利的人以及交易中的恶意第三人都被排除在�；し段е�。尽管不�；ざ褚獾谌硕越灰装踩艘欢ǖ挠跋�，但在其有限的适用范围中，不�；ざ褚獾谌耸且恢钟行实难≡�。
就实践层面而言，参考比较法上的经验，侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手都属于“绝对可对抗的第三人”。拆分“广义一般债权人”的概念，其中“狭义的一般债权人”和“特定物债权人”属于“绝对可对抗的第三人”；破产债权人、扣押债权人、参与分配债权人属于“绝对不可对抗的第三人”。
注释:
[1]如船舶、航空器和机动车等特殊动产物权 （第24条）、土地承包经营权 （第129条）、地役权 （第158条）、动产抵押权 （第188条）、浮动抵押权 （第189条）等，法律明确规定其物权变动以登记为对抗要件，不登记不得对抗善意第三人。此外，一般认为宅基地使用权的物权变动模式也是登记对抗主义。
[2]参见李永军、肖思婷：《我国〈物权法〉登记对抗与登记生效模式并存思考》，《北方法学》2010年第3期。
[3]日本是各个立法例中对于“登记对抗主义”理论构成兴趣最为浓厚的国家，这个问题几乎持续争论了一百年。其原因就在于日本的多元继受：在体系和原则方面，日本法继受了德国法；而在具体制度方面，日本法又保留了大量的旧民法典时期规定的、源自法国的制度。这就造成了体系上的差异，一方面，日本法在物权法的原则、理论方面肯定了一物一权原则、物权绝对性原则等，另一方面，这些理论和原则在物权变动领域又和登记对抗主义发生了冲突，于是学者们提出了各种各样的理论来弥合这一冲突。中国在多元继受这一点上与日本极其相似，因此本文以日本的登记对抗主义理论作为主要参考对象。
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