[ 王林清 ]——(2013-3-12) / 已阅19922次
虽然公司法规定的董事（含监事及其他高级管理人员）的竞业禁止义务和劳动法、劳动合同法规定的雇员的竞业禁止义务都被规定在统一的竞业禁止概念之下，但在具体论述时却出现了“花开两朵，各表一枝”的局面，这实际是源于两者本质的不同而生成的结果。正是由于二者存在着质源的区别，使得这两种竞业禁止虽“貌合”而“神离”，从而导致两种竞业禁止法律制度体系的差异。
从竞业禁止制度发展历史进程看，委任关系和雇佣关系被置于同一竞业禁止的制度规范之下，确有其共同的历史渊源，并且作为一种手段，竞业禁止制度从其产生之日起，就与商业秘密的�；っ懿豢煞�。于是基于委任关系的公司的董事、监事、高级管理人员的竞业禁止与基于劳动合同关系的竞业禁止就顺理成章地放在了竞业禁止的大概念下一并加以讨论，从而导致理论与实践上的模糊与混乱。由于委任关系和劳动关系是两种截然不同的社会关系，所以，以此为基础构建的相关法律制度亦存在不同。
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英美法系国家早期有关董事与公司法律关系的学说主要是信托关系说，后来出现了代理关系说[15]（P. 312），即在公司的独立法律人格确立后，公司作为一个拟制的法人，自身并无行为能力，因此必须通过其代理人——董事的行为与第三人进行交易、发生商事关系。而大陆法系国家则持委任关系说。所谓委任，指当事人约定一方委任他方处理事务，他方允为处理之契约�！闭庵纸⒃诘笔氯酥涮厥夤叵抵系木褪嵌轮页弦逦竦睦砺刍�。在英美公司法中，董事忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位，这是由英美判例法确认的；而在大陆法系国家或地区（包括我国台湾地区，下同），董事的忠实义务则源于董事之受任人地位�！度毡旧谭ā返� 254（3）条规定，董事与公司间的关系从有关委任的规定。我国台湾地区公司法第 192（2）条亦规定：公司与董事间关系……依民法关于委任之规定。董事作为公司的受任人，应承担传统民法所规定的受任人之义务，即有积极的为委任人之利益处理委任事务，不得在处理委任事务时追求自己的或第三人的利益之义务�！度鹗空穹ā返� 398 条规定：受任人须忠实地处理事务�！度毡旧谭ā返� 254 条之三亦规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。
相对于英美法系国家，大陆法系国家打破传统，将忠实义务看作道德义务而非法律义务的做法，将其提升到法律规范的层次，使其能在制约董事权力膨胀的时候发挥主导作用。董事会中心主义的现代公司治理模式是公司法律明确要求董事、经理承担竞业禁止义务的现实基础。在将忠实义务上升到法律规范层次方面，日本、韩国、德国等主要大陆法系国家的公司法和商法中均明确要求董事应对公司负有忠实义务。这种忠实义务法律化是对“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变的立法需求的满足。董事会中心主义的公司治理结构一方面大大提高了公司运作的效率、使其能更好地把握商机以应对瞬息万变的市场竞争；另一方面也带来了经营层过度专权导致权力滥用的威胁，为董事肆意侵犯公司的利益提供了空间。为维护公司利益和社会正义，法律要求经营层必须要求其履行忠实义务，即作为公司“外部人”的董事和经理必须忠诚地为公司的最大利益而服务。
因而，以委任关系为基础的竞业禁止法律义务是基于法定忠诚义务而产生，直接产生于法律义务而非约定。其目的是为了约束董事等外部人权力，防止其侵害股东及其公司利益。
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一般认为，对于劳动关系中的忠实义务渊源于英国普通法上的主仆关系理论，即雇佣人与受雇人之间是一种密切的家属关系，彼此之间负有法律上的默示义务。其中，受雇人对雇佣人有忠实义务及充分注意雇佣人利益之义务，受雇人不得从事与雇佣人有竞争关系之行为[16]（P. 111）。但该义务并未包括在私人雇佣关系结束后不得竞业之概念中。从而，雇主往往与雇员签订离职后禁止竞业竞争之契约。（注：Harlen Blake．Employment Agreements Not to Compete．Harv．L．Rev．p. 626（1960）．）
劳动关系与委任关系区别在于，劳动关系是一种具有从属性的社会关系，具有天生的不平等性；而委任关系则是一种平等的民事关系，不具有人身依附性。正是因为劳动关系的人身依附性和不平等，才有针对经济强者，以�；ぞ萌跽叩慕嵌人伎嫉睦投刹鶾17]（P. 80）。如果说民法强调形式平等和自由，劳动法则强调实质平等和自由。体现在法律设计上，前者强调契约自由，后者由对契约内容的限制以及经济权力斗争力量的培育实现实质意义上的契约自由�；诖嗽�，国家法律对基于委任关系的竞业禁止和基于劳动关系的竞业限制干预程度应该存在不同。
一般认为，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即就存在。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应该排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。劳动者离职后，劳动关系终止，劳动者无需继续履行对原用人单位的忠诚义务�；诜桥坌岳投�，劳动者辞职较为自由，一旦没有离职后竞业限制协议，劳动者享受就业自由，可以选择任何工作，包括与原用人单位有竞争性工作。为了�；ど桃得孛�，以及防止同行之间挖墙脚或者原来员工成为自己的竞争对手，用人单位往往利用合同的形式与劳动者约定离职后竞业限制条款。而这种条款起初被认为与公共政策，如自由工作等冲突而无效，最后为了平衡劳资利益，法律有限制性承认该协议的有效性，但对该协议予以了诸多限制，如合同期限、补偿金等等，其目的是为了�；だ投卟灰蚶胫昂缶阂迪拗菩樵级ǘ馐苤卮蟛焕�。离职后竞业限制义务非产生于法律规定，而是基于双方约定；非有约定，不产生离职后竞业限制义务。
由于公司法的竞业禁止法理与劳动法竞业限制法理存在差异，在法律制度构建相应存在差异。
五、关系的厘清：竞业禁止与�；ど桃得孛艿钠缏�
竞业禁止制度自产生之日起就是为�；ど桃得孛芏�，因此�；ど桃得孛苁蔷阂到沟哪康�，并且从公司董事扩展到所有接触雇主商业秘密的普通雇员。国外立法例中，竞业限制往往都是由�；ど桃得孛芊⒄苟�。例如，美国要求雇主必须有合法应予�；さ纳桃道妫ㄖ饕巧桃得孛埽ㄗⅲ篗ark A ．Rothstein，Charles B．Craver，Eliner P．Schroeder，Elaine W．Shoben．Empolyeement Law，West，p. 723（2005）．）；英国以竞业禁止条款确属合理为首要条件，其本质也是雇主具有应受�；さ睦娲嬖�；（注：Gwyneth Pitt．Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）．）德国《商法典》第 74 条明确规定竞业禁止必须是为了�；び抵鞯恼庇道�；瑞士《债务法》第 304 条则规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用这些秘密将会给雇佣人造成重大损害之情形有约束力。我国劳动合同法更是将负有保密义务作为签订竞业限制条款的前提条件。实际上，我国劳动合同法规定的劳动者的竞业限制义务，已经与劳动者的保密义务相差无几�；谎灾�，至少在劳动法的范畴内竞业限制义务不能与�；ど桃得孛芏狭芽�，关于这一点学界并无任何异议。（注：关于这一点，通说认为，对于劳动法中的竞业禁止，应当以知悉商业秘密为前提，否则，竞业禁止协议应属无效。我国劳动合同法第 23 条明确，签订竞业限制条款的对象限于“负有保密义务的劳动者”。）而公司董事的竞业禁止义务却并不包括保密义务的内容，依据公司法的规定，董事的保密义务与竞业禁止义务分别作为并列的两项具体义务而被统一规定在董事忠实义务之下，也就是说董事的竞业禁止义务与保密义务至少在法律规定上是相互分离的，董事竞业禁止义务中并不包括保密义务的内容。那么，在劳动法范围内，�；ど桃得孛芎途阂迪拗剖欠窬哂新呒系谋厝恍�？竞业限制是否必须以�；ど桃得孛芪疤�？竞业限制是否一定能达到�；ど桃得孛艿哪康�？
在具体实践中，由于商业秘密具有秘密性特征，使得商业秘密一旦被公开，商业秘密权便不可恢复而永久丧失�；谝陨显�，从竞业限制制度设立的初衷看，竞业限制的主要目的是在于减少商业秘密灭失的风险，减轻雇主对于追究违反�；ど桃得孛艿墓驮彼吹某杀荆òㄊ欠窆钩缮桃得孛�、雇员是否违反竞业限制协议的证明），以确保雇主在市场竞争中优势地位。国内外理论将竞业限制的客体表述为雇主的商业秘密以及其他合法利益，但是对于其他合法利益的具体内容多是语焉不详，因此，大体上可以将竞业限制义务与保密义务划等号。但是，这样的结论仅仅是法律规定的结果，而缺乏逻辑上的合理性。
我国《反不正当竞争法》第10 条第3 款定义“商业秘密”为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案（注：参见最高人民法院公报案例“北京斯维格威格泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司、刘永春等人不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》1998 年第3 期（总第55 期）。）中，最高法院认为，商业秘密受到法律�；びΦ狈纤母鲆翰晃谒�；具有一定的经济价值；具有现实实用性；权利人采取了保密措施。商业秘密中，技术信息指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识，包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等；经营信息指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报，包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等。众所周知，在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的。一般知识、经验和技术与商业秘密的区分关键在于商业秘密上，即只有企业的有关信息构成商业秘密时，就可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行�；�。我国最高法院判例认为，个人能力中除所涉及的用人单位商业秘密内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用。（注：参见最高人民法院公报案例“山东省食品进出口公司、山东山孚集体有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009 年第 9 期（总第 155 期）。）
由于竞业限制的方式不一定会�；ど桃得孛�，�；ど桃得孛芤膊灰欢ū匦氩扇【阂迪拗频氖侄�。因而竞业限制对�；ど桃得孛艿淖饔�，只具有事实上的或然性。�；ど桃得孛艿闹饕康�，在于以此来维护雇主的竞争优势，从而在市场竞争中能够打败竞争对手，或减少与竞争对手的差距。从相反层面看，就是防止不正当竞争行为的出现。采取竞业限制的方式来�；ど桃得孛�，既减轻了雇主的维权负担，又达到了保持自身优势、间接抑制或削弱竞争对手竞争力的目的，但是这是以牺牲雇员的生存权、发展权为代价。因为在雇佣关系存续期间取得的技术、知识和经验的合法使用与对前雇主的秘密信息的不正当披露或使用通常是很难区分的，所以，很容易产生以离职后竞业限制协议限制员工谋求生活的能力。从根本上而言，竞业限制实质上是以牺牲雇员的人格利益为代价以及限制市场人材竞争来满足雇主维持竞争优势的目的。正是因为存在上述问题，使得司法实践中鲜有发生劳动者因为积极履行了竞业限制协议而要求用人单位给予补偿的情况，倒是用人单位因为劳动者不履行竞业禁止协议而要求劳动者赔偿的案例却是屡见不鲜。作为竞业限制的义务人——劳动者屡屡违反竞业限制的情况非常普遍，由此可见竞业限制协议对劳动者一方约束力之苍白。
基于维护市场竞争以及保障劳动者生存权的必要，最高法院有关此问题的司法政策文件指出：“妥善处理�；ど桃得孛苡胱杂稍褚�、涉密者竞业限制与人材合理流动的关系，维护职工的合法权益。对于既不存在商业秘密又不存在法定或约定竞业限制竞争领域，要妥善处理公平竞争、自由竞争与择业自由的关系，维护竞争自由和择业自由，不能轻率、简单地以利用或者损害特定商业机会等竞争优势为由，以反不正当竞争法的原则规定认定构成不正当竞争�！保ㄗⅲ恨上鳎骸俺浞址⒒铀痉ū；ぶ恫ㄖ鞯甲饔梦导蒲Х⒄构酆徒ㄉ璐葱滦凸姨峁┘崆坑辛Φ乃痉ūＵ稀�，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》2009 年第 1 辑，人民法院出版社 2009 年版，第 12 页。）
对于违反竞业限制协议的行为，我国劳动合同法第 23 条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位只能以劳动者违约作为请求权的基础要求劳动者承担法律责任，而不能以此认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，直接以侵犯商业秘密权作为请求权基础来寻求法律救济。劳动合同法明确规定了竞业限制的主体只能限于负有保密义务的劳动者，而在劳动者违反竞业限制协议时却不能直接认定劳动者侵犯了用人单位的商业秘密，这也从侧面反映了竞业限制与�；ど桃得孛苤淙狈β呒系谋厝涣�。也正是由于此，使得以竞业限制的方式来达到防止不正当竞争的法律目标缺乏足够合理性。防止不正当竞争是市场竞争的基本要求，其规制的主要对象是市场竞争中竞争主体。而作为劳动者，只是市场竞争主体中成员，并不是直接的市场竞争者，因此竞业限制实际上是以牺牲劳动者的以就业权为中心的生存权、发展权为代价来间接制约竞争对手的不正当竞争行为。虽然劳动者可以有权要求获得补偿，但是这种补偿不仅与劳动者正常就业所获得的报酬相差甚远，而且更重要的是剥夺了劳动者的自我发展机会。
六、结语
综合以上所述，劳动法和公司法分属于不同的法律部门，有着不同的纠纷解决方式，应当以两者具有的不同性质为出发点，具体分析单位人员的不同情况，将其竞业问题分别划归公司法上董事的竞业禁止和劳动合同法上的竞业限制，并由此确定适用不同的纠纷解决方式。另外，该方法对于其他法律中关于竞业问题的研究也具有一定的借鉴意义。
依本文之观点，上文所提及的腾瑞公司诉张华一案处理已然明确。张华在腾瑞公司具有两重身份，一重是董事身份，其与腾瑞公司的关系归属公司法调整；另一重身份是员工身份，其与腾瑞公司的关系归属劳动法调整。即使张华与腾瑞公司劳动关系终止，由于腾瑞公司未与其签订离职后竞业限制协议，依据劳动合同法第 23 条第 2 款（注：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。）之规定，对腾瑞公司不负有离职后竞业限制之义务；但张华董事一职未免，仍然是腾瑞公司的董事，依照公司法第149 条第1 款第5 项之规定（注：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。），张华仍负有公司法上法定竞业禁止之义务。在程序适用上，不宜适用劳动争议处理程序，即“一裁两审，劳动仲裁前置”；应适用一般民事诉讼程序，即可向法院直接起诉。
注释:
[1]梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社 1996 年版。
[2]赵旭东 主编：《商法学》，高等教育出版社 2007 年版。
[3]孔祥�。骸斗床徽本赫ǖ氖视糜胪晟啤�，法律出版社 1998 年版。
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