[ 李扬 ]——(2012-8-2) / 已阅19462次
《商标法》第３１条后半句则禁止违反诚信原则采用不正当手段抢注已经使用并有一定影响的商标。由于该后半句引入了诚信原则，相应的也就降低了对已经使用商标知名度的要求。也就是说，即使已经使用的商标未构成《商标法》第１３条第１款规定的驰名商标，而仅仅具备一定影响，[19]但如果抢注者违反诚信原则，采取不正当手段的话，使用者也可以阻止其进行抢注。与《日本商标法》第４条第１款第１０项和《商标法》第１３条第１款相比较，《商标法》第３１条后半句划定的商标抢注之法律界限，至少存在以下重大疏漏：
１．仅仅禁止恶意抢注行为�！渡瘫攴ā返冢常碧鹾蟀刖涿魅饭娑�，抢注者只有采用不正当手段抢注在先使用商标时，即具备主观恶意时，[20]行为才是非法的。这样一来，对他人在先使用并且具有一定影响的商标可以进行善意抢注，这使得受�；さ脑谙仁褂弥瘫甑姆段Т笪跣�。而按照《日本商标法》第４条第１款第１０项和《商标法》第１３条第１款的规定，不管抢注者是否采用了不正当竞争手段，主观上是否具备恶意，只要抢注了具备知名要件的在先使用商标，行为就是非法的。相比较而言，《日本商标法》第４条第１款第１０项和《商标法》第１３条第１款对在先使用的知名商标提供了更加周全的�；�，并且大大减轻了商标审查机关的负担。因为在商标注册申请审查阶段，审查机关不必考察申请人是否采用了不正当手段，主观上是否具备恶意，只要集中精力审查在先使用商标的知名度即可。
这里需要说明的是，为什么日本商标法会对在先使用知名商标采取如此严格的�；ぬ饶�？日本学说和判例上主要有三种观点：一是出所混同防止说。持这种观点的学者认为《日本商标法》第４条第１款第１０项的目的主要是为了防止商品或者服务的混淆，是对公共利益的�；�。[21]二是使用事实�；に�。持此种观点的学者认为《日本商标法》第４条第１款第１０项的目的主要在于�；ぜ却嫔瘫甑氖褂米刺�，是对私人利益的�；�。[22]三是折中说。持此种观点的学者认为《日本商标法》第４条第１款第１０项的目的是两者兼而有之，既在于防止商品或者服务出所的混淆，也在于�；ぜ扔猩瘫甑氖褂檬率�。[23]笔者赞同折中说。其理由是：一方面在先使用知名商标如果任由他人抢注，在其知名的地域和人群范围内会引起需要者的混淆；另一方面，在先使用知名商标达到知名状态，说明该商标使用的商品或者服务已经占有了一定的市场份额和足够多的需要者，具有一定规模，对产业发展作出了贡献，对其如不提供�；�，任由他人抢注并进一步行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，将使在先使用者所有的投入付之东流，这将违背商标法促进产业发展之目的。
２．过分降低了在先使用商标的知名度。从文义解释学角度看，《商标法》第３１条后半句规定的在先使用商标的知名度明显低于《商标法》第１３条第１款规定的未注册驰名商标的知名度。这一点从我国司法机关的相关判例中可以得到印证。例如，在“北京鸭王案”[24]中北京市高级人民法院就认为，作为商号和商标在先使用的“北京鸭王”虽然仅在北京营业，影响主要及于北京，未达到驰名程度，但也属于具有“一定影响的商标”，有权阻止上海全聚德申请注册“上海鸭王”商标。
知名度降低的后果是，只要通过使用获得了一点知名度的商标，就可以阻止他人抢注。这将大大拓宽能够阻止他人抢注的在先使用商标范围，使在先使用未注册商标事实上获得与注册商标一样的专用权。这将从根本上冲击商标权注册制度，并给他人选择和使用商标的自由造成巨大障碍。
日本商标法对在先使用商标知名度的要求与《商标法》第１３条第１款的规定相同。从日本东京高等裁判所对“ＤＣＣ案”的判决来看，对可以阻止他人申请商标注册的在先使用知名商标的知名度要求非常之高。按照日本东京高等裁判所的理解，某个商标应该在日本全国主要商业圈的同种商品经营者之间达到相当的知悉程度，至少不应当限于一县之内，而应当在超过相邻数县的相当地域范围内，达到至少一半以上的同种商品经营者知悉的程度，才能被认定为知名商标。显然，《商标法》第１３条第１款和日本商标法的司法实践确保了商标权注册制度的机能和他人选择以及使用商标的自由。
３．《商标法》第３１条后半句没有在规定不得抢注他人已经使用的知名商标的同时，规定在先使用者的抗辩权和附加区别性标识的义务�！渡瘫攴ā返冢常碧鹾蟀刖溆氲冢保程醯冢笨钜谎�，也没有规定在先使用者的抗辩权，以及在先使用者使用其未注册商标时应当附加区别性标记的义务。由于未规定在先使用者的抗辩权，《商标法》第３１条后半句和《商标法》第１３条第１款自然也就没有进一步区分能够阻止他人抢注的在先使用商标和作为不侵权抗辩事由的在先使用商标的知名度。这在实践中将造成两个恶果：一是抢注者抢注成功后，立即控告在先使用者侵害其商标专用权，从而使大量未注册商标的在先使用者陷入侵权状态。即使商标法赋予了在先使用者抗辩权，但因法律上没有区别阻止他人抢注的在先使用商标和作为不侵权抗辩事由的在先使用商标的知名度，很容易导致司法机关和行政执法机关认为，在先使用商标只有构成驰名商标，其使用者才能拥有抗辩权。对作为不侵害商标权抗辩事由的在先使用商标知名度要求如此之高，将极大限缩能够拥有抗辩权的在先使用者数量。这极其不利于既有使用状态和利益的�；�，不利于交易安全和其他社会关系的稳定。二是导致需要者混淆。由于在先使用者使用的未注册商标与抢注者的注册商标相同，当使用在相同或者类似的商品或者服务上时，很容易导致需要者混淆，从而损害需要者的利益。
《日本商标法》则通过第３２条与第４条第１款第１０项相呼应，明确赋予了在先使用者抗辩权，并同时规定在先使用者应当承担附加区别性标识以防止混淆的义务。更为重要的是，日本司法机关对《日本商标法》第４条第１款第１０项规定的知名商标的知名度和第３２条规定的知名商标的知名度作了区分，认为作为不侵害商标权抗辩事由的在先使用知名商标所有的知名度，要大大小于作为阻止他人商标注册事由的在先使用知名商标的知名度。[25]这样就很好地平衡了商标权人与在先使用者之间的利益，�；ち讼颜呃�，维护了竞争秩序。
４．《商标法》第３１条后半句规定不得以不正当手段抢注他人已经使用的未注册商标时，没有商品或者服务类别的限制，也没有规定在先使用知名商标是否可以阻止他人将与其近似的商标申请注册或者使用。[26]而《日本商标法》第４条第１款第１０项的既存在商品或者服务类别的限制，也规定与在先使用知名商标近似的商标不得申请注册，按照法律解释原则，申请人当然更不得使用。我国商标法如此规定存在如下两个致命弊端。
一是《商标法》第３１条后半句会被在先使用知名商标所有人滥用。既然没有限制商品和服务的类别，知名商标在先使用者当然可以进行如下解释：在先使用的未注册知名商标可以阻止他人在所有类别的商品或者服务上申请注册和使用。果真如此的话，在先使用的知名商标就被驰名商标化了。这将严重妨碍他人申请商标注册的自由，对产业发展极为不利。此外，这种规定与《商标法》第１３条第１款关于未注册驰名商标仅仅可以阻止类似范围内的商标注册的规定也存在严重矛盾。按照一般理解，未注册知名商标的知名度要低于未注册驰名商标，但按照上述解释，其阻止他人注册的效力却高于未注册驰名商标�！渡瘫攴ā返冢常碧跏导噬鲜墙醋⒉嶂瘫曜柚顾松昵肷瘫曜⒉岬男ЯΦ韧诘冢保程醯冢部罟娑ǖ囊丫谖夜⒉岬某勖瘫甑淖枞葱Яα��！度毡旧瘫攴ā吩蚨缘冢刺醯冢笨畹冢保跋罟娑ǖ闹瘫暧氲冢刺醯冢笨畹冢保瓜罟娑ǖ闹瘫甑淖枞葱Я辛搜细袂�。按照第４条第１款第１０项的规定，知名商标的阻却效力只及于相同或者类似的商品或者服务范围内，只有符合第１９项要件的著名商标才具有阻止他人出于不正当目的在所有类别的商品或者服务范围内申请商标注册的效力。
尽管上述担忧由于国家商标局在《商标审理标准二》第四部分事实上将在先使用知名商标的阻却效力限制在相同或者类似商品或者服务范围内而减少，但由于商标审理标准属于商标局内部的办事规章，法律效力层级低，对知名商标在先使用人很难起到拘束作用。退一步说，即使在商标申请注册阶段在先使用人达不到阻止他人在所有类别商品或者服务上注册其在先使用商标的目的，在商标使用阶段却完全可能控告非类似范围内的使用者侵权。
二是《商标法》第３１条后半句会被抢注者滥用�！渡瘫攴ā返冢常碧鹾蟀刖浼让挥卸陨唐泛头窭啾鹱鞒鱿拗�，也没有规定在先使用知名商标是否可以阻止与其近似商标的注册和使用。抢注者就此抢注和使用与在先使用知名商标近似的商标，在先使用者提出商标异议或者请求撤销其注册商标或者控告其侵害在先权益时，抢注者就可以堂而皇之地以在先使用者没有使用近似商标为由进行抗辩。这一点在我国表现得尤为明显。在为社会广泛关注的“索爱案”、[27]“伟哥案”、[28]“陆虎案”[29]等案件中，一个共同点就是抢注者以日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司分别未实际使用“索爱”（原告对应商标为索尼爱立信）、“伟哥”（原告对应商品名为Ｖｉａｇｒａ，中文名为万爱可）、“陆虎”（原告对应商标为ｌａｎｄ�。遥铮觯澹颍┪山锌贡�，终审法院都支持了抢注者的抗辩。但是，如果我国商标法能够像《日本商标法》第４条第１款第１０项一样，明确将在先使用知名商标的阻却效力扩大至与其近似的商标，则法院的精力应该主要放在考察以下三个方面：（１）“索爱”与“索尼爱立信”、“伟哥”与“Ｖｉａｇｒａ”、“陆虎”与“ｌａｎｄ�。遥铮觯澹颉笔欠窠�；（２）“索尼爱立信”、“Ｖｉａｇｒａ”、“ｌａｎｄ�。遥铮觯澹颉笔欠袷粲诜弦蟮闹晔�；（３）日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司是否分别在我国境内实际使用了“索尼爱立信”、“Ｖｉａｇｒａ”、“ｌａｎｄ�。遥铮觯澹颉北晔�，而不是“索爱”、“伟哥”、“陆虎”标识。
遗憾的是，由于我国商标法立法上的问题，加上法院在审理时拘泥于当事人的法律理由，[30]因此最后只能囿于原告未实际使用近似商标并得出大可值得商榷的判决结论。
有学者虽然认为法院判决或者商标评审委员会的裁决存在问题，却提出“商标的被动使用”（即社会公众对商标的使用）也是商标权人对“商标的使用”的观点。[31]这种观点虽然意在�；ぶ瘫暝谙仁褂谜叩睦�，却不符合商标法的立法目的。商标法之所以鼓励商标注册，或者�；ど瘫暝谙仁褂谜叩睦�，最终目的在于促进产业的发展。如果将被动使用也视为商标使用，则商标权人可以放心地躺在商标上睡大觉，这根本上无益于产业的发展，因此并不值得提倡。[32]
我国商标法划定的现有商标抢注法律界限存在的上述种种缺陷，已经无法适应商标注册和使用的现实需要，非常不利于市场竞争，阻碍了产业发展，因而亟须重新划定。
（二）我国商标抢注法律界限之重新划定
考虑到我国商标法现有商标抢注法律界限的种种缺陷，在借鉴日本商标法及其司法实践经验的基础上，结合我国具体国情，笔者认为，我国商标抢注法律界限应当进行如下重新划定。
１．删除《商标法》第３１条后半句规定。如前所述，由于第３１条后半句引入了主观恶意因素，相应的降低了在先使用商标的知名度要求，因此大大拓宽了能够阻止他人申请商标注册的在先使用商标范围，这将使在先使用的未注册商标事实上获得与注册商标一样的效力，从而极大地冲击了商标权注册制度的功能，妨碍他人选择和使用商标的自由，并且导致未注册商标使用者和商标抢注者的滥用，在具体案件中呈现出处理结果极不公平的现象，可谓有百害而无一利�？悸堑健渡瘫攴ā返冢保程醯冢笨罨旧鲜迪至嗽谙仁褂梦醋⒉岢勖瘫甑谋；�，实现了与《日本商标法》第４条第１款第１０项相同的立法目的，因此《商标法》第３１条后半句应当删除。
２．在保留《商标法》第１３条第１款的基础上，借鉴《日本商标法》第３２条的立法经验，赋予未注册商标在先使用者抗辩权，同时规定其应当负担附加区别性标记防止混淆的义务，从而平衡商标抢注者与未注册商标在先使用者之间的利益关系。
需要指出的是，最高人民法院已经意识到了《商标法》第１３条第１款未赋予在先未注册驰名商标使用者抗辩权的缺陷，通过司法解释的方式对其进行了补充和完善，赋予了未注册驰名商标使用者抗辩权。这体现在２００９年最高人民法院发布的《审理涉及驰名商标�；さ拿袷戮婪装讣τ梅扇舾晌侍獾慕馐汀返冢短豕娑ǖ敝�。按照该条规定，原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。该条虽然表面上规定的是在先未注册驰名商标使用者对其在先未注册商标驰名事实应当负担的举证责任，实质上却间接赋予了在先未注册驰名商标使用者抗辩权。不过这条司法解释仍然存在以下两个问题。
问题之一是，该条规定属于司法解释，尚未上升为法律，在适用效力上不免大打折扣。从实践看，我国工商行政管理机关和海关就基本上不认同最高人民法院的司法解释，在处理相关案件时根本不承认任何形式的在先使用抗辩，往往责令同一标识的在先使用人无条件地为注册商标权人让路，在先使用人自该商标被注册后应该立即停止使用该商标，否则就构成商标侵权。例如，某企业在２０世纪７０年代即在香港注册了“辉达”商标，指定使用商品为电线电缆，８０年代进入祖国大陆后仍然在该商品上使用该商标，但一直未在祖国大陆申请注册。１９８９年该商标被他人在祖国大陆注册成功。１９９６年该商标注册权人以商标侵权为由将香港公司投诉至广东省深圳市某工商行政管理局。该局即以商标侵权为由，责令香港公司停止使用“辉达”商标并对其处以�？�。香港公司搜集了很多在先使用的证据，主张在先使用抗辩，但执法人员根本不予采纳。[33]
问题之二是，该条规定仅仅赋予了未注册驰名商标使用者的抗辩权，而没有赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权。未注册驰名商标毕竟属于少数，实践中大量存在的则是具有一定影响力但尚未达到驰名程度的在先使用未注册商标。如果不赋予后者的抗辩权，则会仅仅因为其使用者未及时申请注册或者申请注册没有成功而陷入侵害抢注者注册商标权的状态，对这些使用者来说显然是不公平的，并且会引发诸多社会问题。因此，赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权是法律的理性回归。具体立法可以借鉴《日本商标法》第３２条，作出如下规定：在他人商标注册申请日之前，没有不正当竞争目的，在我国境内，在与注册商标指定使用的商品相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，如果已经具备一定影响，有权继续在该商品上使用该商标；承继该使用者业务的人也享有相同的权利。
关于在先使用者附加区别性标记防止混淆的义务，《日本商标法》第３２条第２款规定，商标权人或者专有使用权人，可以请求按照第１款拥有使用商标权利的人（即抗辩权人）附加防止业务所属商品或者服务与自己业务所属商品或者服务混淆的适当标记�！度毡旧瘫攴ā返冢常蔡醯冢部畈⒚挥星恐菩怨娑ㄔ谙仁褂谜吒郊忧鹦员昙堑囊逦�，而是让商标权人或者其专有使用权人根据具体情况决定是否请求其附加适当区别性标记。日本商标法如此规定的理由主要是，未注册商标使用者积极、主动混淆性地使用商标的情况并不特别严重，因此无须强制性对其课以附加适当区别性标记的义务。而我国的情况则不同，随意“搭便车”进行不正当竞争的现象极为严重。为了防止在先使用者混淆性地使用商标，有必要强制性规定其附加适当区别性标记的义务。从日本学者的解读看，所谓适当区别性标记是指足以区别在先使用者与注册商标权人商品或者服务的标记，如“某某制造”、“某某的产品和本公司没有任何关系”等。[34]由此可见，虽然强制性地对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务，但该义务履行起来十分简单，并不会加重其负担。
四、结语
商标抢注并非一无是处，它除了符合商标权注册制度的精神、表明抢注者具有高度的知识产权意识之外，还可以间接提高被抢注者的权利意识，并且符合商标法推动产业发展的最终目的。一味指责商标抢注恶意、非法的观点是不可取的，试图将所有商标抢注行为消灭既不可取，也不可能。为了促进产业发展，平衡在先商标使用者与商标注册申请人之间的利益，既确保在先商标使用者的既有利益，又维护商标注册申请人的自由，吸纳国外商标法的有益经验，力争在合法抢注与非法抢注之间划定一个合理界限，才是我们应该持有的态度。
总共3页 [1] 2 [3]
上一页 下一页
