[ 李扬 ]——(2012-8-2) / 已阅19456次
内容提要: 并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的。在注册主义商标权制度下，商标法一定程度上是鼓励商标抢注的。为了平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系，我国商标法在禁止抢注行为时，不应过问抢注者是否采取了不正当手段，而应当规定只有在先使用的未注册商标为驰名商标时，才能阻止他人在类似范围内抢注。为了�；ぜ扔惺褂檬率岛屠�，应赋予在先使用者在先使用抗辩权。为了防止混淆，应当强制性对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务。为此，应当删除《中华人民共和国商标法》第３１条后半句之规定，并对《中华人民共和国商标法》第１３条第１款规定进行补充和完善。
当下，在我国经济生活中，商标抢注现象时有发生，学者们对此大多持批判态度。例如，有的学者认为：“多年来，商标抢注一直成为困扰我国经济和社会生活的难题。商标抢注现象发生的原因有多方面，但深层次的原因则是我国商标法律制度存在缺陷，使得抢注者有机可乘。因此，为了有效遏制商标抢注现象的发生，必须进一步完善我国现行的商标法律制度”。[1]有的学者则明确反对“善意抢注”，认为抢注都是恶意的。[2]有的学者认为，商标抢注属于不当注册行为，会妨碍他人行使合法权益，并且不符合经济转型的大背景。[3]还有学者认为，商标抢注行为是窃取他人财产权利的一种手段，是以合法形式掩盖非法目的的行为，是具有主观恶意的行为。商标抢注在对原权利人造成困扰，给市场公平竞争带来不良影响的同时，也给商标审查机构带来巨大压力。防范并有效制止商标抢注行为成为亟待解决的问题。[4]等等。但是，在这众口一词的批判声中也有例外。例如，曹新明教授以“樊记”商标抢注为例，研究了商标抢注的正当性。他认为，应当以合法性和诚实性为标准判断商标抢注是否存在正当性，在商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法在先权利时，商标抢注没有正当性。[5]纵观上述观点，笔者认为，其核心问题归结为一点，即商标抢注的法律界限究竟应该如何划定？为了回答这个问题，笔者拟对学界主流的批判观点进行反思，并在借鉴日本立法经验的基础之上，对我国商标抢注的法律界限进行重新划定，以期对我国商标法的理论和实践有所裨益。
一、商标抢注批判之批判
关于商标抢注的含义，理论界存在多种观点。其实，商标抢注有广义和狭义之分。广义的商标抢注是指未经在先权益人许可，将其享有财产权益或者人身权益的标识申请商标注册的行为。狭义的商标抢注则是指未经在先商业标识使用者许可，将其商业标识申请商标注册的行为。由于广义的商标抢注如将他人著作物、享有专利权的实用新型或者外观设计或者姓名抢注为商标，可以分别通过著作权法、专利法或者侵权责任法、民法进行规定，[6]因此在商标法领域谈论商标抢注通常是指狭义的商标抢注而言。狭义商标抢注的标识主要包括他人在先使用的商标（注册商标和未注册商标）、商号、域名。[7]本文所指的商标抢注特指狭义商标抢注中未经在先使用未注册商标使用者同意，将其商标申请注册的行为。
从现有文献看，对商标抢注进行的批判主要表现为以下观点：只要抢注就是恶意的或者非法的。笔者认为这种观点至少存在以下重大误识：
１．严重误读了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第３１条后半句之规定�！渡瘫攴ā返冢常碧鹾蟀刖涔娑ǎ骸耙膊坏靡圆徽笔侄吻老茸⒉崴艘丫褂貌⒂幸欢ㄓ跋斓纳瘫辍�。即使不对《商标法》第３１条后半句进行任何立法论上的评价，认为只要抢注就是恶意或者非法的观点也不符合文义解释的逻辑。按照《商标法》第３１条后半句规定，只有以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，抢注行为才违法。据此，从法解释学角度看，至少三种抢注行为合法：一是以正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，即善意抢注知名商标；二是以正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标，即善意抢注未知名商标；三是以不正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标，即非善意抢注未知名商标。当然，如果不考虑《商标法》第３１条后半句立法上的缺陷，而将其规定的在先使用未注册知名商标理解为仅仅能够阻止类似商品或者服务范围内的注册，则将与其近似的标识在非类似商品或者服务范围内进行抢注也会变得合法。由此可见，不问具体情况，绝对否定商标抢注的观点并不符合《商标法》第３１条后半句之规定。
２．完全误解了商标权注册制度实行的先申请原则之本质。由于公示效果以及为确保权利使用方面的安全性，商标权注册制度几乎为世界上所有国家的商标法所采纳。而采取商标权注册制度的国家，在商标权的获得上又基本实行先申请原则。按该原则，两个或者两个以上的申请人在相同或者类似的商品或者服务上申请注册相同或者近似商标的，对先申请者给予优先权�；�。先申请原则有点类似于物权法中的先占原则，将商标取得作为一种市场行为，谁先占，谁先得。与先占不同的是，先占的物必须是无主物，而抢注为商标的标识存在权益主体，但商标法为了促进产业发展，使商业标识尽其所用，作为公共政策选择，也规定在一定条件下可以进行抢注，而且不论抢注者是否具备主观恶意�？梢运�，商标权注册制度采取的先申请原则，本质上是鼓励商标抢注的。那种动辄认为商标抢注恶意、非法的观点完全不了解商标权注册制度实行的先申请原则之本质。
３．与商标法立法目的不符。商标法之所以鼓励商标注册，�；ど瘫耆�，最终目的在于促进产业发展。关于这一点，《日本商标法》第１条规定得非常清楚：“本法目的在于通过�；ど瘫�，以维护商标使用者业务上的信用，促进产业的发展，�；は颜呃妗��！渡瘫攴ā返冢碧豕娑ǎ骸拔思忧可瘫旯芾�，�；ど瘫曜ㄓ萌�，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法�！钡�，如果抽掉其中带有行政管理和意识形态性质的内容，也可看出其立法目的最终仍然在于促进“经济的发展”。为了实现该目的，立法者经过精心的利益考量，采取的措施之一即在商标权的取得方面实行先申请原则，鼓励市场主体抢先注册最有利于自己的商标，尽快在全国范围内获得排他权，并在此基础上安心投入人力、物力、财力打造自己的商标，扩大营业规模及地域范围，从而促进产业的发展。很显然，至少立法者存在这样一种假设，即相比怠于申请商标注册的市场主体，从对产业的贡献度来看，积极抢注商标的市场主体更能促进产业的发展。
相反，如果不允许进行任何形式的商标抢注，则意味着任何商业标识的使用者，无论营业规模及地域范围有多大，都可以阻止他人进行商标注册，从而严重妨碍他人申请商标注册和使用的自由，极大阻碍产业的发展，影响消费者利益。
当然，诸如抢注商标进行囤积而不使用或者被抢注者营业规模更大、地域范围更广、对产业发挥了更大促进作用的现象也不可避免地存在。因此，商标抢注恶意、非法论者认为先申请原则鼓励商标抢注从而违背商标法的立法目的，这是杞人忧天。这是因为：首先，针对纯粹的商标囤积现象，《商标法》第４４条第４款规定了注册商标连续三年不使用撤销制度，从而大大减少了只抢注而不使用的囤积现象。其次，按照《商标法》第１３条、第３１条后半句的规定，并不是在任何情况下都可以抢注他人在先使用的商标的。如果真的出现了在先使用商标知名度高、对产业发展贡献大的情况，则该在先使用商标完全可以阻止他人在类似商品或者服务范围内抢注；如果达到了驰名程度，则可以阻止他人在所有容易产生联想的商品或者服务范围内进行抢注。
４．完全不了解商标权的属地性。商标权和专利权等知识产权一样具有属地性，即按照某国法律获得的商标权，只在该国法域内受�；�。按照该原则，我国商标要在其他国家受�；�，就必须按照《商标国际注册马德里协定》集中申请国际注册，或者分别在其他国家申请注册。我国历史悠久，驰名商标甚多，因此经常在国外遭抢注。[8]商标抢注批判论者对此常常愤愤不平，对抢注者和抢注国进行严厉批判。此种观点完全与商标权的属地性相违背。按照商标权属地性原则，如果某个商标未在某个国家申请注册，也未在某个国家进行使用，则该国没有任何�；ひ逦�，完全可以抢注。我国众多商标在国外被抢注完全是商标权人自己权利意识淡薄、不了解商标权国际�；ぶ贫仍斐傻慕峁�，不能归咎于商标抢注本身。
综上所述，一概否定商标抢注的观点既未透彻理解商标权注册制度的本质和商标权的属地性，也不符合商标法的立法目的，与《商标法》第３１条后半句的规定不符，是不可取的片面观点。笔者认为，在商标法恰当划定了商标抢注的法律界限后，对法律界限外的在先使用商标是完全可以抢注的。
二、商标抢注之法律界限——日本的立法经验
笔者虽然不赞成全盘否定商标抢注的观点，但并不意味着绝对肯定商标抢注。如前所述，商标法的最终目的在于促进产业发展。为了实现该目的，商标法必须对已经使用并且凝聚了较高程度信用、促进了产业发展的现有标识进行�；�，从而划定商标抢注之法律界限。在这方面，日本商标法的做法是值得借鉴的。
按照《日本商标法》第４条第１款第１０项、第３款规定，在提出商标注册申请日之前，某个商标作为商品或者服务的表示已经被需要者广泛认知，则他人不得在相同或者类似商品或者服务上就相同或者近似商标申请注册或者使用。据此，在先使用的未注册商标具备以下三个要件时，他人不得进行抢注和使用。
１．在日本需要者之间被广泛知悉。某个商标通过使用如果已经达到被日本需要者广泛知悉的知名程度，则可以阻止他人在类似范围内抢注。所谓需要者，既包括最终消费者，也包括中间层次的交易者。从地域范围看，日本特许厅的审查基准只要求在某个地域范围内知名即可，无须被日本全国范围内的需要者广泛知悉。但是，从日本东京高等裁判所１９８３年对具有重大影响的“ＤＣＣ案”[9]的判决看，对地域范围的要求是比较严格的。在该案中，日本大和公司使用的商标“ＤＣＣ”在日本广岛县已达２３年之久，并且在该县境内具有相当知名度。上岛咖啡公司未经许可，将“ＤＣＣ”申请为注册商标。大和公司请求宣告上岛咖啡公司的商标注册无效。但是，日本东京高等裁判所认为，考虑到商品流通、广告、媒体宣传状况，先使用的未注册商标，至少在他人提出商标注册申请时，应该在日本全国主要商业圈的同种商品经营者之间达到相当的知悉程度，至少不应当限于一个县内，而应当在超过相邻数县的相当地域范围内，达到至少一半以上的同种商品经营者知悉的程度，才能被认定为知名商标，才能阻止他人在类似范围注册和使用。上岛咖啡公司的商标最终维持了注册的有效性。日本东京高等裁判所实际是要求在先使用的商标应当达到我国所说的驰名商标程度时，才能阻止他人在类似范围内注册和使用。日本东京高等裁判所的此种观点在日本很有市场，较多日本学者都持此种观点。日本著名商标法专家涉谷达纪认为，考虑到日本特许厅的审查能力不强以及很多人不愿意申请商标注册的事实，应当要求阻止他人在类似范围内申请商标注册的在先使用未注册商标在相当广大的地域范围内被需要者知悉，而不应当限定于狭小的地域范围之内。[10]日本另一位著名商标法专家纲野诚先生也持相同见解。[11]此外，日本著名知识产权法专家田村善之先生也认为，如果将《日本商标法》第４条第１款第１０项要求的地域范围限定于狭小地域范围内，不仅会对该地域的其他人，而且会对其他地域的其他人的商标使用造成一定影响。[12]
从相关公众的范围来看，日本特许厅的审查实务并不要求最终消费者广泛知悉，中间层次的交易者广泛知悉亦可。[13]但是，日本东京高等裁判所要求至少半数以上的需要者知悉，[14]部分学者则要求绝大部分需要者知悉。[15]此外，日本学者还认为，在认定商标的知名性时，还必须考虑该商标所使用的商品和提供的服务本身的性质以及交易的具体状况，不能一刀切。例如，价格昂贵的机械与日本杂货、全国流通的商品与地方特产，由于流通途径、范围、广告宣传方法等不同，需要者也不一样，因此在认定商标知名性时，必须加以区别对待。[16]
２．商品和商标具有同一性或者类似性。知名商标能够阻止抢注的范围只限于相同或者类似范围内，即他人只有在相同或者类似商品或者服务上，将与知名商标相同或者近似的商标申请注册时，知名商标才具有阻止他人申请注册和使用的效力。
３．商标的知名性必须在抢注者提出商标注册申请日之前获得�！度毡旧瘫攴ā返冢刺醯冢笨畹冢诚疃源俗髁嗣魅饭娑�。
由上可见，在日本，不具备以上要件的商标不能阻止他人在类似商品或者服务范围内抢先注册，更不能阻止他人在非类似范围内抢先注册，除非违反了《日本商标法》第４条第１款第１５项的禁止性规定（与他人业务所属商品或者服务产生混淆之虞的商标）。更为重要的是，《日本商标法》第４条第１款第１０项在规定不得抢注在先使用知名商标时，并没有明确限定抢注者不得采用不正当手段或者不得有主观恶意。但是，这并不意味着抢注者主观上善意或者采用正当手段时就可以抢注�！度毡旧瘫攴ā返冢矗诽踉诠娑ǹ梢郧肭笮孀⒉嵘瘫晡扌У某馄诩涫�，通过括号方式规定出于不正当竞争目的抢注他人知名商标的，可以不受５年时间的限制。从法解释学角度看，该条意味着没有不正当竞争目的抢注他人知名商标时，被抢注者请求宣告无效受５年除斥期间限制，５年之后才不得再请求宣告其无效。由此可见，日本商标法对符合上述要件的知名商标采取了较为严格的�；ぬ�，即不问抢注者是否采用了不正当手段，主观上是否具备恶意，只要抢注的商标符合知名性要求，并且标识相同或近似，使用的商品或者服务相同或者类似，他人就不得抢注，否则就是非法的。
日本商标法并没有停留在规定知名商标可以阻止他人抢注上。在某个标识达到上述要求的知名度之前，抢注者将相同或者近似标识在类似范围内注册后，往往反过来控告商标先使用者侵害其商标权，试图对其行使差止请求权。例如，在上述“ＤＣＣ案”中，上岛咖啡在获得商标注册后，就反过来控告大和公司侵害其商标权，要求大和公司停止使用“ＤＣＣ”标识。[17]为了�；ぜ扔惺褂檬率岛屠�，防止混淆，《日本商标法》第３２条规定，先使用者先使用的商标只要具备有限的知名度，[18]并附加防止混淆的区别性标记时，可以继续在原商品或者服务上使用。先使用者的业务承继者同样拥有这种使用权。这样就很好地平衡了商标抢注者与商标先使用者之间的利益，达到了促进产业发展的目的。
三、我国商标抢注法律界限的缺陷及重新划定
（一）我国现有商标抢注法律界限的缺陷
我国商标法事实上也规定了商标抢注之法律界限，这具体体现在《商标法》第１３条第１款和《商标法》第３１条后半句的规定上�！渡瘫攴ā返冢保程醯冢笨罱苟晕醋⒉岢勖瘫暝诶嗨品段诮星雷⒑褪褂�。按照该款规定，不管抢注者主观上是善意还是恶意，只要其就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，则不予注册并禁止使用。据此，如果在先使用的未注册商标构成驰名商标，抢注者的商标以及商品和在先使用的未注册驰名商标及其标注的商品相同或者类似，则他人不得抢注�？杉�，该款规定与《日本商标法》第４条第１款第１０项的立法思路是完全相同的，既考虑了商标法促进产业进步的立法目的，也兼顾了他人选择和使用商标的自由以及我国采取商标权注册制度一定程度上鼓励商标抢注的本质。唯一不同的是，《商标法》未能在第１３条第１款的基础上赋予未注册商标在先使用者抗辩权，以对抗抢注者抢注成功后反过来控告在先使用者侵害其商标权，这将导致实践中大量的被抢注者陷入侵权状态。应该说，这是《商标法》第１３条第１款规定商标抢注之法律界限时存在的重大缺陷之一。
《商标法》第１３条第１款的缺陷之二是，没有规定在先使用者应当承担的附加区别性标记、防止混淆的义务。这个缺陷与第一个缺陷相关。由于《商标法》第１３条第１款没有赋予在先使用者抗辩权，在他人抢注后，在先使用者继续使用行为将构成侵权，也就毫无必要再强加给其附加区别性标记、防止混淆的义务了。
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