[ 许德风 ]——(2012-7-19) / 已阅18685次
考察现有民法制度可以发现，无偿行为撤销中的财产“追回”与不当得利的返还在“谱系上”最为接近：有关财产本应为债务人承担责任的一般财产，现撤销相对人无偿获得，造成了债务人的其他债权人利益的损害。有鉴于此，《德国破产法》第１４３条规定：“（１）以可撤销的行为从债务人的财产中转让、给予或抛弃的财物，必须返还给破产财产。关于受领人知道欠缺法律原因而受领不当得利的法律后果的规定相应适用。（２）无偿给付的受领人只在因此而得利时才应当返还无偿给付。一旦受领人知道或依情形应当知道无偿给付损害债权人利益，即不适用本规定�！本咛宥�，就返还的性质，在破产债务人所无偿转让的标的为物时，撤销权人有权要求返还该物。当然，鉴于撤销相对人仍为名义上的所有权人，故此种返还的请求并非“所有物返还请求权”，而仍然是“移交的请求权”。[48]在破产债务人无偿转让的标的为金钱时，持“责任说”的学者首先承认该金钱与债务人之金钱混同，但为了�；こ废ㄈ说睦�，认为撤销相对人的资金属于撤销权人与撤销相对人“责任法上的共有”，因此，就其返还，撤销权人仍然享有不同于普通债权的保障。[49]
就返还的范围和方式而言，上述规定借鉴了不当得利法的有关规则，对撤销相对人无恶意的无偿给付，返还上适用善意不当得利返还制度，仅在撤销相对人的获益仍然存在时，方可请求返还原物、替代物或相应价值。这具体应分为以下情形加以确定：（１）若撤销相对人将该财产转让给第三人且转让所得尚存，则破产管理人有权要求返还该转让所得；（２）若撤销相对人动用该转让所得购买了其他财产，则无论是动产还是不动产，破产管理人均有权要求返还该替代物；（３）在撤销相对人将所获得的财产转让给第三人时，若第三人为非善意，则撤销权人可要求该第三人返还财产。若撤销相对人将财产无偿赠与给第三人，破产管理人也可追回该财产。
在破产管理人提出破产撤销请求后，则撤销相对人转入恶意受领的状态，应及时返还有关财产；若迟延返还，还应赔偿此时点以后给破产财产造成的损失。具体而言，在按照恶意不当得利规则返还时，撤销相对人应首先返还原物、替代物或相应价值，同时还应返还可获得的使用收益，而无论其是否实际上获得了有关收益。
值得讨论的是，当原物仍然存在，法院可否判令撤销相对人保留原物并返还价值差额呢？对于此问题，在比较法上是有过实践的。[50]实务上还可能出现这样的情形：被低价转让的标的不是特定的动产或不动产，而是一个企业。撤销相对人在购得该企业后常常又继续投资以进行业务的更新拓展，此时若简单地通过撤销要求将企业返还，并不合适。其理由有三：（１）所返还的标的常非原本被出让的企业。企业是一个动态的组织体，其整体适应市场变化处于不断的调整之中。在转让后，购买人即撤销相对人�；岫酝蹲�、产品的生产和开发、市场营销、人事制度等作出调整，从而极大地改变企业的面貌。在一定情况下，作为买卖标的的企业与作为返还标的的企业可能完全两样。进一步说，在短时间内频繁更换所有者的这个过程本身也会给企业造成损失。（２）返还后如何计算应对撤销相对人进行的补偿也是一项难题。（３）返还也涉及竞业禁止的问题。尽管购买人在退还企业时管理企业的时间不长，但这些时间已经足够其透彻了解企业的内部情况和外部环境等。在退还企业后，购买人可否利用这些信息呢？实践中，因为购买人往往就是出卖人在同一市场上的竞争对手，故这不是简单的禁止购买人开设同样的营业就可以实现的。
３．撤销相对人的权利
无偿行为被撤销后，既属“无偿”，就意味着债务人并未获取对待履行，因此原本无须讨论向撤销相对人返还的问题。即便扩大解释无偿的概念，将“以不合理低价转让财产”也纳入进来，依“责任说”，也并不撤销交易行为本身，只是将差价财产作为债权人实现其权利的责任财产即可，因此撤销权行使后并不存在撤销权人即债权人向撤销相对人返还的问题。不过，在我国现行法下，若认为撤销权的行使导致债务人与撤销相对人间的交易无效，在撤销的对象是损害债务人“以不合理低价转让财产”的行为时，则会存在返还的问题。具体而言，在我国现行法下，如果原物仍然存在并可区分，那么，因撤销导致负担和处分行为无效和所有权复归的，则支付了对价的撤销相对人可以行使取回权；如果原物已不可区分，但破产财产因此而受益，按《破产法》第４２条第３款的规定，则构成“破产开始后发生的不当得利”，撤销相对人的返还请求权应定性为共益债权。当然，不当得利的返还还应遵守相应之一般规则，即若债务人为善意，则其仅负有在受益范围内返还的义务。[51]
另外，若撤销相对人对标的物进行了维护和修缮，则其在返还标的物时可请求撤销权人返还该项支出。在美国法上，就该项支出，撤销相对人享有一项法定担保权。[52]
五、结论
在破产实践中，债权人原则上不得干预债务人对其财产的处置。但是，若债务人以损害债权人为目的而无偿将财产移转于他人，则债权人或破产管理人可以请求撤销这种无偿行为。破产中无偿行为的撤销，须满足四个要件：（１）存在可撤销的行为；（２）行为具有无偿性；（３）行为损害债权人的利益；（４）行为发生在破产临界期内。
在以合同之债为代表的债权债务关系中，债权具有两层效力，并对应两种内容不同的请求权。一为要求债务人为或不为特定行为的请求权，即所谓“第一层请求权”或履行请求权；二为要求债务人以其全部财产承担债务不履行或不完全履行责任的请求权，即所谓“第二层请求权”或损害赔偿请求权。[53]实际上，民法中所谓“债务人以其全部财产为债之一般担�！�，就合同债权而言，实指其第二层次的效力。在债务人陷入破产境地时，履行请求权通常都转化为损害赔偿请求权，其效力仅指向债务人的一般财产。从法教义学强调体系和逻辑的层面上看，针对债务人的可撤销行为，债权人或破产管理人撤销权的行使，应仅限于使依该行为转移的财产回复到作为债权实现之一般担保的状态，而不能否定债务人与撤销相对人之间行为的效力。
注释:
[1]Ｖｇｌ．ＢＧＨ�。冢桑小。玻埃埃�，１２９１Ｒｎ．１１；２００８，９７５Ｒｎ．７．
[2]Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ�。椋睢。洌幔蟆。桑睿螅铮欤觯澹睿颍澹睿悖瑁�，Ｍｏｈｒ�。樱椋澹猓澹悖�，２００９，Ｒｎ．２１４．
[3]Ｖｇｌ．ＲＧ�。蹋凇。保梗保�，３００．
[4][39][43][48][49]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ�。桑睿螅铮欤觯澹睿铮颍洌睿酰睿纭。牵颍铴拢耄铮恚恚澹睿簦幔�，Ｄｅ�。牵颍酰簦澹颉。遥澹悖瑁�，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．７０，§１４３Ｒｎ．２６，§１４３Ｒｎ．３２，§１４３Ｒｎ．５３，§１４３Ｒｎ．６６．
[5]参见许德风：《组织规则的本质与界限》，《法学研究》２０１１年第３期。
[6]参见《中华人民共和国票据法》第６１－６５条之相关规定。
[7]王新欣：《破产撤销权研究》，《中国法学》２００７年第５期。
[8]实践中，也存在所谓的“商业保证”，即由银行、担保公司等金融机构提供的保证，此类保证时常以“保函”的形式出现。对此类保证，保证人会与债务人订立委托合同并从中取酬，有时也要求债务人缴纳保证金或提供物的担保即反担保。在债务人不履行义务时，银行承担保证责任后，多半可以从债务人事先提供的保证中取偿，因此应属“有偿”。参见陈自强：《民法讲义Ｉ：契约之成立于生效》，法律出版社２００２年版，第１１１页。
[9]Ｖｇｌ．Ｄａｓｓ�。洌澹颉。舀梗悖耄纾颍椋妫妫螅幔睿螅穑颍酰悖琛。睿幔悖琛。洌澹颉。樱椋悖瑁澹颍瑁澹椋簦螅纾澹鳌。瑁颍酰睿纭。鳎澹颍簦欤铮蟆。鳎椋颍�，ｒｅｉｃｈｔ�。睿椋悖瑁簟。幔酰�，ｗｅｉｌ�。觯铮睢。洌澹颉。樱椋悖瑁澹颍瑁澹椋簦螅猓澹螅簦澹欤欤酰睿纾幔睢。洌澹颉。樱椋悖瑁澹颍酰睿纾螅纾澹猓澹颉。洌幔蟆。舀梗悖耄纾颍椋妫妫螅颍椋螅椋耄铩。幔欤蟆。耍颍澹洌椋簦颍椋螅椋耄铩。酢。簦颍幔纾澹睢。瑁幔簦剩幔澹纾澹颍龋澹睿悖耄澹�，２００７，§１３４Ｒｎ．２６．
[10]在德国法上，甚至亲戚为了避免家族成员被人控告债务欺诈而损害家族声誉而对其债务提供担保，尽管是获得非经济性的利益，但也被认为构成了一种对价，不再属无偿。Ｖｇｌ．ＯＬＧ�。拢颍幔酰睿螅悖瑁鳎澹椋纭。希蹋牵遥螅穑颉。玻�，２５８；Ｊａｅｇｅｒ－Ｈｅｎｃｋｅｌ，２００７，§１３４Ｒｎ．２６（Ｆｎ．１０９）．
[11]Ｖｇｌ．Ｐａｐｅ�。澹簟。幔欤�，Ｉｎｓｏｌｖｅｎｚｒｅｃｈｔ，２０１０，Ｓ．４２６；ＢＧＨ�。冢桑小。玻埃埃�，７６７ｆ．；ＢＧＨ�。冢桑小。玻埃埃�，２３２ｆｆ．
[12]参见张谷：《论债务免除的性质》，《法律科学》２００３年第２期。
[13][50]Ｓｅｅ�。牵铮铮洌�，Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ�。铮妗。茫铮颍穑铮颍幔簦濉。桑睿螅铮欤觯澹睿悖。蹋幔�，３ｒｄ�。澹洌�，Ｔｈｏｍａｓ�。樱鳎澹澹簟。Γ停幔鳎澹欤�，２００５，ｐ．４４８，ｐ．４７７．
[14]《德国破产法》第１３４条第１款规定，无偿行为的撤销临界期为破产申请前４年。在《美国破产法》上，无偿行为的撤销临界期为破产申请前２年。Ｓｅｅ�。保保眨樱谩欤担矗福ǎ幔ǎ保ǎ拢�
[15]对于无偿转让财产的行为，《德国破产法》不要求债务人或财产受让人主观上认识到该行为具有损害债权人利益的性质。Ｖｇｌ．Ｂｏｒｋ，Ｅｉｎｆüｈｒｕｎｇ�。椋睢。洌幔蟆。桑睿螅铮欤觯澹睿颍澹睿悖瑁�，Ｍｏｈｒ�。樱椋澹猓澹悖�，２００９，Ｒｎ．２１４．比较而言，在美国法上，除了“不等价”这一要件外，还应当满足“债务人交易时资不抵债或因该交易而资不抵债（ｉｎｓｏｌｖｅｎｔ）”或“债务人有意或被有理由认为有意地设定在到期时无力清偿的债务”等要件。Ｓｅｅ�。保保眨樱谩欤担矗福ǎ幔ǎ保ǎ拢ǎ椋椋椋�
[16]［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社２００６年版，第３２９页。
[17]参见《中华人民共和国合同法》第５４条之规定。
[18]仅在价格变化巨大以至于在合同履行时构成情势变更，而债务人不作为、不行使撤销或变更权且债务人资信上已陷入困境的情势下，方可通过“不作为的撤销”制度撤销之。
[19]参见刘家安：《“要物合同”概念之探究》，《比较法研究》２０１１年第４期。
[20]在现物赠与时，赠与人所为的实际上不是负担行为而是处分行为，“因为赠与人在此时并不承担将来做出财产给予的义务，更确切地说是，他在达成一致的时候已经做出或者同时做出财产给予”。参见［德］施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社２００６年版，第３０４页。
[21][22]参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》，《法商研究》２００１年第１期。
[23]Ｖｇｌ．Ｈｅｎｃｋｅｌ，ｉｎ：Ｊａｅｇｅｒ�。桑睿螅铮欤觯澹睿铮颍洌睿酰睿纭。牵颍铴拢耄铮恚恚澹睿簦幔�，Ｄｅ�。牵颍酰簦澹颉。遥澹铮瑁�，Ｂｅｒｌｉｎ，２００７，§１２９Ｒｎ．１３；ＲｅｇＥ，ＢＲ－Ｄｒｕｃｋｓ，１／９２，Ｓ．１６６ｆ．
[24][28][29]Ｓｅｅ�。拢幔椋颍�，ｅｔ�。幔欤�，Ｆｒａｕｄｕｌｅｎｔ�。茫铮睿觯澹幔睿悖濉。蹋幔鳌。幔睿洹。桑簦蟆。校颍铮穑澹颉。模铮恚幔椋�，３８Ｖａｎｄｅｒｂｉｌｔ�。蹋遥澹觯福玻梗福常福ǎ保梗福担�
[25]参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社２００２年版，第１４－１５页。
[26]Ｓｅｅ�。保常牛欤椋幔猓澹簦�，ｃｈ．５（１５７１）．
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