[ 许德风 ]——(2012-7-19) / 已阅18686次
１．确定“无偿性”的时点
在一项交易乃是由负担行为（原因行为）及其后的处分行为（结果行为）构成时，判断交易是否属于“无偿”，以负担行为作出当时为准是恰当的选择，即此类交易中的“无偿”指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。
之所以以负担行为成立的时间为准，是因为在区分原则和抽象原则下，无偿转让财产的“交易”中处分行为的功能只在于描述权利变动的时点，而与有偿或无偿无关，其本身不具有什么经济意义，是一个中性概念。若只考虑该类行为本身，法律并不能直接对处分行为本身作出肯定或否定的评价。正如有的学者所指出的：“如果有人说‘Ａ把１０欧元钞票的所有权转移给了Ｂ’，那么，虽然所有权转换的意思表达出来了，但是却根本没有说明，Ａ作出该所有权转移行为是为了支付一笔价金，还是给付损害赔偿，抑或是在做一件赠与。而这对于从法律上来理解整件事情却是决定性的�！盵16]也就是说，在此种情形下，撤销的正当性依据必须在处分行为之外寻找，撤销的对象只能是作为原因行为的负担行为。那些未否定原因行为而单独撤销处分行为的情形尤其需要法律作出特别规定，并作特别的论证。例如，《破产法》第３２条规定对清偿到期（合法）债务的撤销，因原因行为无可否定，因此必须满足否定偏颇清偿的法律政策的相关要求时，方可撤销。
从功能的角度看，在高速发展的现代社会中，很多产品的价格都处在相对较大的波动区间之中。如果在合同生效时所约定的给付和对待给付之间尚属价值对等，而到了履行时价值比却发生了变化，此时，若以履行时标的物的价格对应关系作为判断交易是否公平的依据，则无异于事后人为调整了交易风险负担的规则，降低当事人交易时进行充分价格协商的动力。实际上，作为合同法的一般规则，在认定某合同是否构成显失公平时，也应以“订立合同时”为准。[17]只要有关的价值变动不构成情势变更，合理的选择应当是支持原合同的实际履行，�；ひ环浇灰椎笔氯嗽诮灰仔讨兴竦玫�、基于市场行情变动而产生的价格利益。总之，在破产撤销制度中，对于无偿的认定，负担行为成立时间的确定至为关键。若负担行为成立时当事人之间的权利义务大致对等，则无须再对处分行为的作出时间进行考察。[18]
２．确定无偿“行为”作出的时点
若无偿行为由负担行为和处分行为两部分组成，无偿行为的破产临界期计算则有以负担行为作出之日为准或以处分行为作出之日为准的两种不同选择。
例如，就最典型的无偿行为——赠与——而言，赠与人与受赠人于２００８年１月１日签订赠与合同（在赠与合同签订之时，企业资信状况尚处于良好的境地），但迟至２０１１年１月１日方进行实际的赠与物交付，而企业于赠与交付后５个月破产。此时，破产管理人可否撤销该项赠与行为？在这个例子中，赠与财产的处分行为已经完成并已产生对债务人其他债权人的损害，应无疑问。但是，仅有损害并不足以撤销该项赠与行为。判断赠与行为可否撤销，还应考查赠与这一无偿行为的成立或生效时点是否落在破产临界期内。若赠与为要物合同，则该“无偿行为”于赠物交付时方发生。案例中的赠与行为，发生在破产前５个月之内，自然可以撤销。不过，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第１８６条并未将其规定为要物合同，而是将其规定为诺成合同。似乎赠与行为至少是其中的负担行为于赠与协议达成之日起即已做出。如此说来，案件中的赠与合同签订于破产开始日的３年之前，因此不可撤销。果真如此么？笔者认为，这一结论过分地倚重了法律概念本身。实际上，现行法对赠与合同之所以作如此制度安排，主要是出于契约自由这一“名分”上的考量，即尊重当事人的意思表示，赠与之意思表示也不例外。[19]除了此形式价值外，就赠与人与受赠人的权利义务平衡的价值取向而言，现行法将赠与合同作为诺成合同的规定与将其作为要物合同看待并无本质差异。因此，从破产撤销的角度将赠与合同作为要物合同来对待，认为赠与行为的发生日均以处分行为之日为准，乃是回到赠与合同的本源，更符合法律平衡赠与人与受赠人之间权利义务的考量。[20]
同样，对于以明显不合理低价转让财产的“交易”，若可以将其看作是无偿行为，则也可基于同样的理由加以撤销。例如，若债务人与撤销相对人于２０１０年１月１日签订了“买卖合同”，约定以１元钱将债务人所有的价值１００万的机器出售给撤销相对人。２０１１年３月１日，债务人交付了合同项下的机器。２０１１年１１月１日，有关债务人的破产程序被受理。在该案中，可类推适用上述关于赠与合同效力的解释，将不合理低价转让财产中的价差部分财产的转移也看作是要物行为，以实际转让之日作为合同生效之日。
此外，从功能的角度讲，以作出处分行为的时点作为实施无偿行为的时点也更符合无偿行为撤销的立法本意。在负担行为与处分行为时间上有所间隔的情况下，若以作出负担行为的时点作为撤销行为的时点，鉴于负担行为——通常为合同行为——较为隐蔽，将极易出现债务人通过“倒签”合同而逃避债务的情形。
值得一提的是，《合同法》第１８６条仅适用于私益非公证赠与合同；在公证或公益赠与合同中，则并无此项撤销权。也就是说，后一类赠与合同在价值上与前一类赠与合同有不同的考量，无法在概念上类推适用要物合同的有关规则。对这类合同，现行法上唯一的不同于其他诺成合同的限制是《合同法》第１９５条的规定：若赠与人在经济上陷入困境，则不仅可以不履行私益赠与合同，而且还可以不履行公益赠与合同。[21]据此，对于公益赠与，若赠与协议的约定在撤销临界期外，原则上不可撤销。但是，若在履行时赠与人经济状况已然恶化，则鉴于赠与人可根据《合同法》第１９５条的规定不再履行赠与义务，[22]在其陷入财务困境时，该原本属于“可以行使”的权利，便转化成债务人避免财产不当减少的一项义务。其不作为造成了赠与人（债务人）财产的不必要减损，因此该不作为可以被撤销。
总之，在判断行为发生日期时，无偿的作为的撤销，原则上应类比要物行为的撤销规则，以法律效果发生日为准；无偿的不作为的撤销则应以债务人可进行行为并阻止对破产财产不利后果的最后可能日期为撤销期间的起算点。[23]
三、无偿行为撤销的价值基础
在债权债务关系中，债务人应以其一般责任财产担保其义务的履行。既然是仅仅以一般责任财产做担保，则债权人对债务人财产的正常增减通常不得干涉。不过，若债务人以逃避偿债为目的，操控其一般责任财产的变动，人为地陷入丧失清偿能力或资不抵债的境地，则对其处分财产的行为便有限制的必要。此为撤销权制度设计的出发点�？悸堑礁鞴撇ㄍǔ０选吧ナ宄ツ芰蜃什坏终惫娑ㄎ撇嫉脑�，债权人在能够行使撤销权时往往同时也可以申请对债务人开始启动破产程序，因此对撤销权制度的研究必须以破产撤销为核心展开。
法律关于债权人撤销权的规定，在性质上可以理解为是确立了一项合同默示条款。[24]撤销权制度的久远历史说明，真实交易习惯即多数交易中当事人的意愿具有强大的生命力。对此，罗马法上的“保罗诉权”、[25]１６世纪英国的成文立法[26]及现代各国立法的普遍规定，均可资佐证。与其他社会制度一样，虽然无法以实验的方法量化地论证撤销制度的合理性，但该制度持续、稳定的存在本身已充分揭示其契合公平正义进而获得广泛认同的特征。
在合理权衡债权人�；び肷埔獾谌吮；さ拇笤蛳�，法律关于破产撤销制度的设计主要有以下两方面的考量：（１）确保破产财产的最大化，避免债务人通过无偿或低价交易等方式突击地转移财产，损害债权人的利益；（２）�；と逭ㄈ似降仁艹サ娜ɡ�，避免债务人基于个人喜好优先清偿个别债权人。其中，基于第一项考量而设计的，就是无偿行为的撤销制度。[27]其正当性的依据是交易本身的不公平性，即该类交易将造成债务人一般财产的“非正�！奔跎�，其规范要件落脚于“价”与“值”的不等�！镀撇ā返冢常碧醯冢毕�、第５项对此作了规定。从本质上看，《破产法》第３１条第２项所规定的“以明显不合理价格进行交易”中的价值高于价格的部分、第３１条第４项所规定的在提前清偿所放弃的期限利益范围内（注意不是所提前清偿的数额）也属于无偿转让财产的行为，因此也属于本文的研究之列。
当然，要准确理解无偿行为的撤销规则就必须准确认识撤销权制度的边界。以借款等交易为代表的自愿之债的关系，在本质上是一种一方提供资本、一方提供技能的合作，是社会分工的体现，是当事人的自愿选择，体现了交易双方中债权人资本优势与债务人投资专长的互补。[28]若套用“委托－代理”的解释框架，则意味着作为“委托人”的出借人信任作为“代理人”的债务人的“业务判断”，愿意承担其中的风险，不干涉债务人正常经营和资产处置，“容忍”债务人利用这笔借款从事包括产品设备购买、市场营销、政府关系融通、证券交易乃至风险投资等活动。因此，即便某些投资表面上看是一种“以不合理低价”或“无偿”转让财产，也应首先推定其具有合理性，再尝试举证推翻。而且，这一过程必须极为谨慎，毕竟任何“合理”与否的判断都是事后性的，都是简化了复杂考量因素、消除了投资的不确定性之后的结果。若债权人担心债务人某些过于冒险的行为损害其利益，可以选择通过相应的法律手段�；ぷ约�，如要求提供担保、设定限制性条款，还可以选择不提供借款。在这一背景下，对于“无偿”及“不合理低价”交易的认定，虽然法律并无规定，但事实上是要求一定的主观要件的。只是这种要求并未直接体现为对当事人交易时主观状态的判断，而是将其吸收到交易价格是否合理的认定上：若有关交易符合诚信要求并且是正式的交易，即便其与市场上“正�！钡募鄹裼谐鋈�，也应推定交易价格合理。[29]若单纯考虑价格因素，或者在价格认定上持过于严格的态度，将很容易损害第三人的利益，使第三人不敢与债务人交易，从而不利于市场的发展。
四、行使撤销权的法律效果
１．关于破产撤销法律效果的几种观点
关于破产撤销的法律效果，曾有“物权说”、“债权说”和“责任说”三种不同观点。[30]其中“物权说”为早期观点。根据“物权说”，被撤销人取得标的物的行为是有瑕疵的，该瑕疵的确认，或者来自撤销权人（通常的破产管理人）的撤销声明，或者来自法律的强行性规定，其结果是导致负担行为和处分行为均无效，破产管理人有返还原物的物上请求权。按照“物权说”，撤销是行使形成权[31]的结果，撤销诉讼为形成之诉。[32]其不足之处是，形成之诉本身尚不足以实现返还标的物以�；ふㄈ说哪康�，欲实现保全债权之目的，还需借助债权人代位权等制度，通过所有物返还请求权索回原物，因而理论上欠周全，行使上也不够方便。另外，由于该学说在法律效果上采“物权变动无效”的观点，因此会对交易安全产生过度的影响。[33]
相比“物权说”，“债权说”充分尊重债务人与撤销相对人之间的法律关系。与“撤销”因错误、欺诈等原因而为的法律行为并消灭其效力不同，破产“撤销”或债权人“撤销”的正当性来源是债务人行为甚至是第三人行为的“反射效果”——行为所产生的债务人财产减少的结果——对债权人的损害，而不是该行为本身的效力瑕疵。因此，即便特别规定有关的行为对债权人不生效力，也无法否认其在当事人——债务人与撤销相对人——之间的有效性。在这个意义上，行使撤销权的债权人即破产管理人并无要求撤销相对人向自己或向债务人返还的权利，而充其量只有权要求第三人以其所获得的财产对债权人承担一般担保责任。而请求他人以某财产承担一般担保责任是怎样的权利呢？当然是债权。这就是所谓“债权说”的由来。按照该学说，撤销权人的权利，当然无法用不当得利或侵权请求权来描述，而只能是一个“具有自身独特性的法定之债”。[34]其权利的实现也无法用“给付之诉”[35]来完成，而是由“承受强制执行之诉”来完成。
与“物权说”相比，“债权说”的优点是将对第三人的影响降至最低限度，维护了交易安全。不足之处是“债权说”在关于债权定性和债权内容的解释上与既有法律教义存在以下三方面的冲突：（１）若是私法意义上的债权，则权利实现的第一层保障应是债务人的自愿履行，如合同之债多数体现为义务人的自愿履行，侵权之债也有义务人的主动赔偿，但在上述破产撤销的概念下，撤销相对人并无返还的依据，而只能坐等撤销权人的诉讼和强制执行。[36]（２）既然撤销权的行使发生债权的效果，则其实现方式应当是给付之诉，即以国家力量强制债务人履行义务，而不应是所谓的“承受强制执行之诉”。（３）对于仅需撤销有关行为本身即可达到�；ふ袢瞬撇蚱撇撇康牡那樾�，“债权说”也缺乏合理的解释。[37]除此以外，在价值选择上，在撤销相对人破产时，“债权说”的必然结论是撤销权人的权利属普通破产债权，只能按比例受偿。这也与民众的通常认知或“法感”有所冲突。
在这一背景下，到２０世纪５０年代，德国学者保罗斯在“债权说”基础上提出了“责任说”。保罗斯首先认可“债权说”的基本推理，即认为撤销权的行使既不导致债务人与撤销相对人之间的负担行为无效，也不导致处分行为无效。[38]但是，与“债权说”凭空拟制的“法定之债”理论不同，保罗斯提出以“责任之延伸”来解释撤销相对人所获得的财产的性质，以期更好地与诉讼法上“承受强制执行之诉”相协调。在保罗斯看来，撤销权的行使既不导致负担行为无效，也不影响撤销相对人取得所有权，而只是导致处分行为“责任法上物权性地无效”，[39]即有关财产要继续承载原债务人对债权人的责任。据此，即便撤销相对人未破产，符合法理第一层次的救济也不是返还该财产，而是从使债务人之一般责任财产恢复圆满的角度要求撤销相对人以该财产的价值为限，对债务人的债务承担责任。依据“责任说”，在债务承担中，若债务人尚未履行所承担的债务，并不像“债权说”那样“请求”对方不再要求自己履行义务，而是直接产生拒绝履行相应债务的抗辩；在撤销相对人破产时，撤销权人则可以通过行使“责任法层面的取回权”，避免有关财产被撤销相对人的债权人分割受偿。[40]就行使方式而言，撤销相对人所取得的财产，在破产开始后即自动处于为债务人的债务负责的状态。据此，破产管理人可通过请求强制执行该财产来直接实现该责任关系，而无须请求相对人将该财产实际返还给债务人。[41]这一理论在性质上是“债务人一般财产作为其偿债一般担�！闭庖换驹碇小暗１！倍值难由�。即当债务人的一般财产非正常地、以有损债权人的方式发生变动时，其变动虽然有效，但其上的“担�！备旱１３植槐�。当然，若破产管理人欲自行将标的物变现，则仍然需要通过行使请求权要求撤销相对人返还标的物的“责任价值”——原物存在时应返还原物，原物有变形则应交付变形物。实践中，多数破产撤销需要通过“给付之诉”完成。[42]
表面上看，将“责任法上的法律效果”独立出来，似乎为既有之法律教义所不容，[43]但“责任说”中“责任”这一要素的提取，并未明显违反既有法理，契合了“债”之关系的基本法理，与既有制度具有较强的相容性，因而更为可取�！霸鹑嗡怠辈糠值叵拗屏舜趁穹ㄉ稀按Ψ中形哂形抟蛐浴被蚋烈宓摹拔锶ㄐ形哂形抟蛐浴钡墓勰睿涸谄撇废贫认�，若撤销相对人破产，对于依可撤销行为而取得的财产，虽然归其所有，但其仅是“空有其名的财产”，[44]在权利人行使撤销权后，只能作为债务人的责任财产，专用于清偿债务人的债权人。[45]从发展上看，德国的司法实践虽然长期采用“债权说”，但在撤销相对人破产的情况下，有关财产如何处置，并未有明确的意见。到２００３年，德国联邦最高法院在其判决[46]中开始明确接受学界长期以来发展出来的、为众多破产法学者[47]所支持的“责任说”，赋予撤销权人——破产管理人——以类似取回权性质的权利。
２．撤销相对人的返还义务
如上所述，在撤销权被行使后，撤销相对人所取得的有关财产应处于为债务人之债务负责的状态。破产实践中常常存在的情形是有关财产需要由破产管理人变现后再实现债权，因此，有所谓“追回”或返还的问题。所谓“追回”，并非严格意义上的法律概念，若做法律上的解读，应指请求“返还”之意，但在现行法下如何确定其性质，值得深究。
总共4页 [1] 2 [3] [4]
上一页 下一页
