[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已阅23495次
内容提要: “原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰，而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位，故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”，而以“原因关系冲突规则主义”代之，这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释，可在一定程度上弥补上述缺憾。
在涉外民商事交往活动中，很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动，从而构成涉外不当得利事件。例如，在备用信用证关系中，如果在开证人未违约的情形下，开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项，则开证人可以选择追究开证行违约责任，也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利，与违约责任或者侵权责任相竞合，例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因，导致不同准据法的适用，进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决，这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看，对不当得利冲突规则的研究意义，已经溢出了不当得利本身，涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。
2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则，填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律；当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定，较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编第55条“不当得利，适用不当得利发生地法律”之草稿，有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下，然笔者仍不揣冒昧，来回巡视于实务和学理之间，拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手，对该条文作一吹毛求疵的学术批判，并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见，为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。
一、问题的提出
案例一：A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，乙按照约定，在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明，依据C国法，甲乙之间的合同自始无效，并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明，甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”；根据B国法，甲乙之间的合同有效。案例二：E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，丁支付了货款。后查明，丙依其属人法E国法为限制民事行为能力，而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定，较E国法宽松。按照C国法的规定，丙是完全民事行为能力人。
在案例一中，如果认为甲乙仅就合同约定了准据法，而非就不当得利约定准据法，且这两者应当严格加以区分的话，那么，根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定，不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而，根据B国法，甲乙之间的合同有效，不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾，即合同准据法认为合同无效，产生不当得利，而不当得利准据法又认为合同有效，不构成不当得利。
在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下，如果合同和不当得利适用不同的准据法，就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因，乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象，即“肯定不当得利请求权的独立性，认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存，由当事人选择行使之”[2]；而在冲突法层面，这首先会导致“识别困扰”，即以不同的法律作为识别依据，会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则，所以，“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法，进而作出不同的判决，甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。
如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3]，使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利，是否足以克服上述逻辑困扰呢？在案例二中，我们将C国法作为不当得利准据法，却还是发现，根据C国法，丙丁之间合同关系有效，不构成不当得利�？杉�，即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释，也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。
二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析
要解决上述逻辑困扰，统一不当得利的识别标准并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的学者指出：“不当得利在各国法上规定的不一致，有其法制史的渊源与技术上之困难，目前要在实体法或国际私法上，建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4]；另一方面，它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾：即便统一以法院地法作为识别的依据，将案件无论识别为合同之债，还是不当得利之债，上述逻辑困扰仍然存在。
笔者认为，解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则，既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准，“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外，在不当得利冲突法领域，“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则，这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。
（一）识别困扰的解决：“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析
对于上文提到的识别困扰，英美法系采用的灵活开放系属公式，对于任何事实问题都不需要经过识别，而直接适用统一的冲突规则：即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是，法院跳过了识别这个步骤，从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是，英美法系的做法“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点�；谎灾�，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念�！盵7]在英美法系的冲突规则中，各连接因素的重要性因案而异，准据法选择标准又过于抽象，留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束，这与大陆法系法律文化是格格不入的。
基于上述原因，在不当得利冲突规则领域，大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则，而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系，即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样，原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]
（二）最密切联系原则的体现：冲突立法趋势角度的科学性考察
受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势，采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式，就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势，它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]
如前所述，笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律，并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面，“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律”[12]，依其产生原因之不同，大体可分为两类，即“给付不当得利”与“非给付不当得利”，前者又可以再分为自始欠缺目的（如错债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）、目的消灭（如解除条件成就）三种不当得利的具体类型，后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型，要在传统冲突规范的模式内，寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应，并非易事。
“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程，是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的，所以，它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力�；谎灾�，“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则：若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果，那么，不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联，而从法律层面看，支配该原因关系效力的法律，又是产生不当得利的法律原因，故其较之其他准据法，与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现，较之其他冲突立法，“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。
（三）不当得利制度的定位考量：“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读
民法是国际私法的基础，因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系，会对冲突规则的内容产生决定性的影响�！霸蚬叵底季莘ㄖ饕濉敝猿晌鼻按舐椒ㄏ党逋涣⒎ǖ闹髁�，在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。
首先，实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15]，而原因要素的不正当性（或者说“欠缺法律上的原因”）是产生返还请求权的基础[16]，这也是不当得利的核心要素�！霸蚬叵底季莘ㄖ饕濉弊叛塾凇霸颉闭飧龊诵囊�，将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程，故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。
其次，“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17]，而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上，学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较‘谦逊’之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围�！盵19]采用原因关系准据法，使产生于某一特定法律关系的不当得利，适用支配原因关系效力的准据法，解决了责任竞合时的法律适用问题，不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]
综上，原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联，在体现最密切联系原则的前提下，妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此，原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21]，并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。
需要附带一提的是，不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债，这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言，“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法，但其仍然具备冲突规则的基本要素，不失其形式上的独立性；而从实质内容而言，“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量，而为之“度身定做”的冲突规则，既非抄袭冲突法的其他领域，亦难为其他领域所仿效。因此，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]
三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨
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