[ 赵国强 ]——(2012-3-30) / 已阅18212次
顺便指出，关于对象不能犯未遂的危险性判断标准，还应当注意行为与对象之间的时间关系。只有当行为之前对象已绝对不存在的，方能构成对象不能犯未遂，如上述向死尸开枪，或对未怀孕的妇女实施堕胎，因行为前对象已绝对不存在，故构成对象不能犯未遂而不予处罚。但是，如果行为之前对象存在，行为之后对象才绝对不存在的，就不构成对象不能犯未遂，而属可罚的其他未遂行为。例如，甲在乙杯中下毒时，乙还活着，甲下毒后，乙在回来的路上遭遇车祸死亡，在这种情况下，甲仍然应按可罚的犯罪未遂予以处罚。
四、结语
笔者认为，大陆法系刑法理论中关于不能犯的学说及立法例，对中国大陆刑法理论的发展与完善还是具有一定的启迪作用的。在中国大陆刑法理论中，关于不能犯的问题几乎没有得到研究，从大部分教科书或专著关于不能犯的简单介绍来看，通说主要表现为三点：第一，关于不能犯的性质，通说认为不能犯属于犯罪未遂的范畴，即将犯罪未遂按能否达至既遂分为能犯未遂和不能犯未遂；第二，关于不能犯的概念，通说不涉及对法益有无危险性的判断，而是将所有不可能达至既遂的未遂情况都视为不能犯未遂，{10}实际上是采广义的不能犯未遂概念；第三，关于不能犯的处罚，通说采可罚的立场，即认为“除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂论处”，{11}但对迷信犯，通说则认为不应作为犯罪处罚。笔者认为，对中国大陆学者来说，关于不能犯问题，至少有两个方面值得作进一步研究。
一是关于不能犯理论中的危险性判断问题。如上所述，不管是对不能犯未遂持广义说还是持狭义说，都不可能回避对危险性的判断。其实，在司法实践中，真正会受到处罚的，还是那些对法益具有危险性的相对不能犯未遂。尽管中国大陆刑法理论通说认为绝对不能犯未遂（迷信犯除外）也可处罚，如误将死尸当活人砍杀，但很可能是免除处罚而非减轻处罚。因此，正确判断有无危险性，具有现实意义。
二是关于绝对不能犯的处置问题。如前所述，绝对不能犯未遂是否应受处罚，即便是采未遂行为说的大陆法系国家立法例也有所不同，如《德国刑法典》采可罚说，而《葡萄牙刑法典》则采不可罚说。采非罪行为说的日本刑法理论当然也采不可罚说。对此，中国大陆刑法理论有无必要对此展开研究呢？例如，对迷信犯不予处罚，对其他绝对不能犯未遂（包括对象不能犯未遂）却可以处罚，理据何在？如果说迷信犯是出于愚昧才不处罚，而其他绝对不能犯未遂是出于无知则要处罚，那么，愚昧和无知又有什么本质上的差别呢？由此可见，这些德国刑法理论界与立法界至今还存在争议的问题，还是有进一步研究的必要。
【参考文献】
{1}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第340、341页。
{2}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第341页。
{3}关于不能犯未遂，《澳门刑法典》的规定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以条款数和内容都是一样的。
{4}[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第356、357页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。
{6}[日]板仓宏：《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第151页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法案总论》，武汉大学出版社2002年版，第558页。
{7}[日]山中敬一：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1996年版，第207页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第558页。
{8}[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第265页。
{9}因费尔巴哈将相对不能犯未遂也纳入不能犯未遂的范围，故不符合《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定。
{10}例如，有学者在举例说明对象不能犯未遂时，把不具有危险性的误将死尸当活人砍杀行为与具有危险性的误认被害人在屋内而隔窗开枪放在一起，都视为对象不能犯未遂。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第197页。也有学者在举例说明工具不能犯未遂时，把误将坏枪当好枪、误将食碱当毒药混在一起，都视为工具不能犯未遂。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第458页。 {11}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。
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