[ 赵国强 ]——(2012-3-30) / 已阅18211次
该说与抽象危险说不同之处在于，它既以行为人认识的情况为基础，同时也以社会上一般人认识的情况为基础，将两者结合起来，共同判断行为人的行为是否具有实现犯罪的危险性。有危险的，成立未遂犯；无危险的，成立不能犯。例如，行为人误将尸体当活人而向其开枪，如果根据当时的情况，社会上一般人也会认为该尸体有可能是活人的，就成立未遂犯；但是，如果社会上一般人认为该尸体明显不可能是尸体的，就成立不能犯。
3．客观的危险说
该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯；无危险性的，就成立不能犯。有学者认为，客观的危险说，就是“以行为当时存在的所有客观的情况为基础，从科学的一般人的立场判断结果发生的危险性，危险被肯定的场合是未遂犯，被否定的场合是不能犯，是客观的危险说的原则”。{7}例如，与投下的毒药剂量不足的杀人相似，向被害人注射不足量的空气而杀人，成立未遂犯；但以为硫磺能致人于死而将少量硫磺投放于他人酱汤中，或以上述迷信方法杀人的，就成立不能犯。同理，向仇人房中投掷炸弹而恰巧仇人不在房中，成立未遂犯；但上述向尸体开枪的行为，就成立不能犯。
综上所述，日本学者关于不能犯的理论，主要表明了以下几点：第一，在日本学者看来，不能犯不是犯罪未遂，而是一种非罪行为，犯罪未遂与不能犯的区别，属于罪与非罪的区别；第二，正因为不能犯属于非罪行为，所以是不可罚的；第三，也正因为不能犯是不可罚的非罪行为，所以成立不能犯必须对法益不具有任何危险性；第四，有无危险性主要应以社会上一般人的认识为标准。顺便指出，日本学者之所以在不能犯性质问题上持非罪行为的立场，理论上主要受到一元化的结果无价值论影响。因为当行为客观上对法益不具有任何危险性时，其行为结果是无价值的，此类行为非属违法行为，因而不具有构成要件的符合性，当属非罪行为而不可罚。
二、对不能犯学说之评析
笔者认为，关于不能犯，从理论上讲应当注意以下三个方面的问题。
（一）不能犯的概念
不能犯的概念直接关系到不能犯的认定，其实这是一个很重要的问题，因为对某个概念的理论探讨，应当在概念一致的前提下进行才有实际意义；否则，概念不统一，概念范围有大有小，就很难形成比较一致的讨论基础。就不能犯的未遂行为说来讲，有的学者或立法例将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都视为不能犯未遂，而有的学者或立法例则仅仅将绝对不能犯未遂视为不能犯未遂，而将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。这样，不能犯未遂的概念实际上就有了广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂之分，前者包括了相对不能犯未遂，后者则不包括相对不能犯未遂。
有鉴于此，笔者认为，关于不能犯的讨论，先必须对不能犯的概念有一个明确的界定，即在实行行为客观上不可能达至犯罪既遂的情况下，应当符合什么样的条件才可成立不能犯，然后再去讨论不能犯的性质、处罚以及危险性的判断标准等问题。对此，先不谈不能犯的性质是未遂行为还是非罪行为，笔者倾向于赞同狭义的不能犯概念，即真正意义上的不能犯，只能是指绝对不能犯，而不能包括相对不能犯。具体来说，成立不能犯，必须具备两个要素：第一，实行行为不可能达至犯罪既遂，这是成立不能犯的前提性条件；第二，实行行为在任何情况下对相关法益都不具有现实的危险性，这是成立不能犯的实质性条件。如果实行行为虽然不可能达至犯罪既遂，但在通常情况下对相关法益具有现实危险性的，就不成立不能犯。质言之，只有绝对不能犯才属真正意义上的不能犯。
（二）不能犯的性质
在统一了不能犯概念的前提下，我们再来分析不能犯的性质。对不能犯性质的认识上的分歧主要表现为主观说与客观说之争。例如，尽管德国学者在决定行为不法性问题上持行为无价值论和结果无价值论的二元化观点，但以行为人主观意志来决定行为是否不法的行为无价值论仍然占据着重要地位，这也是德国学者乃至立法者将绝对不能犯纳入未遂行为范畴的根本原因所在，故带有明显的主观说痕迹。日本学者之所以将绝对不能犯纳入非罪行为的范畴，其依据就在于将行为对法益的客观危险性视为决定行为不法的关键要素，此为客观说，也是一元化的结果无价值论在不能犯性质问题上的体现。
在不能犯性质问题上，笔者认同未遂行为说，即不能犯属于犯罪的未遂行为。其实，关于不能犯性质的分歧，本质上还是反映了刑事古典学派的“行为刑法”和刑事社会学派的“行为人刑法”之争。但无论哪一种学派，都不能离开主客观相统一的刑事责任原则；而在客观方面，不能仅以结果为唯一的判断要素，行为本身要比结果更为重要。在成立绝对不能犯的情况下，行为人主观上的“敌对意识”是相当明显的，客观上也实施了行为人自以为有效的符合构成要件的行为，这就使行为人的行为具有了犯罪的性质，行为人因无知才使其行为不可能对法益构成任何危险，但这并不能改变其行为的犯罪性质；至于是否对这种行为予以处罚，那是另一个问题。不可罚不等于一定是非罪行为，例如，对犯罪的中止也有不可罚的立法例，但我们不能由此就说犯罪的中止行为就属于非罪行为。
（三）不能犯的处理原则
如上所述，关于不能犯的处理，持非罪行为说的学者当然认为是不可罚的。问题在于，即便同样是持未遂行为说的学者以及立法例，对不能犯未遂的处理也有区别说、不可罚说和可罚说三种处理原则。当然，在统一了不能犯概念之后，区别说和不可罚说实际上是一致的，因为两者都认为绝对不能犯未遂是不可罚的。这样，对于绝对不能犯未遂来说，就只有不可罚说（如《韩国刑法典》和《葡萄牙刑法典》）和可罚说（如《德国刑法典》和《瑞士刑法典》）两种观点和立法例。对此，笔者认同不可罚说，即对绝对不能犯未遂应当不予处罚，而不是减轻或免除处罚。在这一点上，结果无价值论的观点具有合理性，既然在任何情况下对法益都不可能构成危险，就没有必要动用刑罚权。
（四）危险性的判断
在不能犯理论中，关于危险性的判断应当是最核心的理论，无论是未遂行为说还是非罪行为说，都无法回避危险性的判断标准问题。例如，对未遂行为说而言，对危险性的判断旨在区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂；对非罪行为说而言，对危险性的判断旨在区分未遂行为和非罪行为。由于非罪行为说中的不能犯实际上就是指未遂行为说中的绝对不能犯未遂，只是对两者的性质辨别不同罢了，因而，抛开不能犯性质不谈，从某种意义上说，对危险性作出判断的根本目的，也就是为了区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。
应当指出，当德国学者费尔巴哈以对法益是否具有危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂时，该观点确实受到了不少学者的质疑，认为这种分类实际上很难区分，正如有学者指出的那样，“尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这两种不能犯加以区分”。{8}有学者举例说，给实际上没有怀孕的妇女实施堕胎行为而构成的不能犯未遂，究竟是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，理论上就很难区分。正因为如此，关于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分理论，在日本受到众多批评。
然而，笔者认为，这种批评是没有道理的，费尔巴哈将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的观点尽管在今天看来是扩大了不能犯未遂的范畴，{9}但对于如何确立认定真正意义上的不能犯未遂的标准来说，仍具有相当重要的启示作用和现实意义。日本学者之所以对绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分大加指责，主要原因并非在于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂难以划分，而是因为在日本学者看来，这种划分没有指出绝对不能犯未遂从本质上说是缺乏构成要件符合性的行为，因而应当属于非罪行为的范畴。但这种批评显然只涉及不能犯的性质问题，而非划分标准问题。日本学者对不能犯热衷于判断行为对法益有无危险性，从某种意义上说不也是一种绝对与相对之分吗？由此可见，费尔巴哈以对法益有无危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂的观点，与日本学者同样以对法益有无危险性为标准来区分不可罚的不能犯和可罚的未遂行为，可以说有殊途同归之效，因为双方的最终目的都是想找到一个判断危险性的标准，从而为绝对不能犯未遂（未遂行为说）或非罪行为（非罪行为说）找到一个合理的认定标准。
笔者认为，判断一个实行行为对法益是否具有危险性，日本刑法理论中的抽象危险说和客观危险说其实都包含了一定的合理性，其中尤以客观的危险说为妥。如果将它们综合起来，我们就可以得出这样一个结论，即判断危险性的标准，先应当以行为人已经具体认知的事物状况为基础，然后再按照一般的经验法则进行判断：如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为对相关法益在任何情况下都不具有现实危险性，就构成不可罚的不能犯未遂（即指绝对不能犯未遂）或不能犯（非罪行为）；反之，如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为在通常情况下对相关法益具有现实危险性，仅仅由于行为人的认识错误才使这种危险性在特定情况下消失的，就构成可罚的未遂行为（即相对不能犯未遂）。
三、《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定
在不能犯的性质问题上，《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定采用的是未遂行为说，即把不能犯看成是犯罪未遂的表现形式。而在对不能犯未遂的处罚问题上，则同《葡萄牙刑法典》一样，采用的是不可罚说，即对不能犯未遂不予处罚。如前所述，对不能犯未遂采不可罚说的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一种狭义的不能犯未遂，即只包括绝对不能犯未遂，不包括相对不能犯未遂。因此，要正确理解《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定，就必须从实行行为对法益是否具有危险性出发，将该款规定的不能犯未遂限定在绝对不能犯未遂的范围之内。下面，笔者就该款规定的方法（或手段）不能犯未遂和对象（或客体）不能犯未遂分别举例说明之。
（一）方法不能犯未遂
根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓方法不能犯未遂，就是指行为人实施实行行为所采用的方法明显不可能使其达至犯罪既遂而构成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情况下，运用上述经验法则去认定不能犯未遂，关键是从行为的功能出发，看实行行为本身在一般情况下是否足以对法益构成威胁：有威胁，即应视为具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为；反之，就应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵杀人而误将白糖当砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒药杀人却因认识错误而致使所用毒药分量不够；或者甲误把坏枪当好枪向仇人开枪等，这些情况都不属于该款所指的方法不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的用毒药杀人的行为以及开枪杀人的行为，在通常情况下都属于足以致人死亡的危险行为，因而对相关法益明显具有现实的危险性，仅仅是由于行为人的认识发生了错误，错把白糖当毒药，或错以为毒药分量已经足够，或不知所用枪支已损坏等，才致使其行为在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以，这些情况都属于可罚的未遂行为。与此不同的是另外一种情况，例如，甲以为头痛片可以致人死亡而将头痛片放人仇人杯中意图杀人，或者甲以为硫磺可以致人死亡而将少量硫磺放在仇人喝的酱汤中意图杀人，或者甲使用诅咒等迷信方法意图杀人等，这些情况就属于该款所指的不予处罚的方法不能犯未遂。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的所谓杀人行为本身在任何情况下都不可能实现行为人想要达到的目的。由此表明，这些杀人行为本身对相关法益不具有任何现实的危险性，行为人之所以认为可行，无非是出于“严重的无知”，因而构成该款所指的方法不能犯未遂，不予处罚。
（二）对象不能犯未遂
根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓对象不能犯未遂，就是指行为人的行为要达至犯罪既遂所必须具备的对象根本不存在而构成的不能犯未遂。在对象不能犯未遂的情况下，判断行为对相关法益是否具有现实危险性，关键是看实行行为指向的有关对象即客体是绝对不存在还是相对不存在：若是绝对不存在的，应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的对象不能犯未遂；反之，则具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为。例如，向死尸开枪，或对实际上没有怀孕的妇女堕胎，在这些情况下，由于构成杀人既遂必须具备的对象即活的人，以及构成堕胎既遂必须具备的对象即胎儿是绝对不存在的，因而就构成了该款所指的对象不能犯未遂，不予处罚。与此不同的是另外一种情况，例如，甲意图偷窃而将手伸进路人的空口袋，或者甲打开以为里面有钱的空保险箱，或者甲以为仇人在房内而向房内投掷炸弹但仇人并未在房内等，在这些情况下，因构成盗窃既遂所必须具备的对象即财物和构成杀人既遂所必须具备的对象即活人并非绝对不存在，而只是在特定情况下的相对不存在，所以就不能构成该款所指的对象不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。
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