[ 刘继峰 ]——(2012-2-23) / 已阅15360次
“合理理由”是由行为人提供反证来描述其行为的正当性。将合理理由纳入推定的认定要素能减轻执法者的证据负担，也能防止推定的滥用。合理理由一般包括经济上、技术上和法律上的理由。由于协同行为本身的违法特性，其技术上和法律上的合理理由往往很难找到，唯一能对一致行为提供抗辩机会的，主要来自经济上的合理性，即经济合理性。
如何判断一种行为是否具有经济合理性呢？相关案例显示，判断经济合理性的常用的评价方法有三种。
第一种方法是借助成本的辅助作用来分析行为是否具有“合理性”。一个典型的例子是“美国烟草公司案”。[19]1931年6月23日，美国的三个大型烟草公司宣布了一项平行的价格上涨信息，谁也没有说明这一涨价经济方面的原因，随后几年又发生了几次平行涨价。案件调查中，反垄断执法机构取得的间接证据表明，正是由于平行涨价和缺乏经济方面的原因（如成本的提高），公司的行为不仅仅使自己获得了利益，也增进了共同体的利益。法院利用“价格变动的纪录”和“存在密谋”的间接证据作出判决：间接证据足以认定被告构成共谋犯罪。
第二种方法是利用产能是否过剩来评判提价的“合理性”。因为产能过剩情况下的常规做法是降低价格，甚至可能以低于成本的价格销售产品，所以反垄断法对由此形成的限制转售高价、掠夺性定价都网开一面。在“玉米甜味剂案”[20]中，法院指出，供应商高度集中、产品高度标准化、缺乏替代品、大量的过剩产能，这些经济证据可以支持对供应商的行为属于协同行为的推论。
第三种方法是借助需求弹性分析行为是否违背自己的利益。近些年来，美国法院开始使用“单方自利行为和集体自利行为（有利于集体的行动）”来更细致地评价证据的作用。一般而言，集体自利行为可能是违背自己利益的行为。易言之，如果单独行动，公司的做法则不是这样�！毒赫；しā返�5条规定的“行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益”强调的也是集体自利行为。借助于需求弹性可以分析行为是否违背自己的利益。欧盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求弹性分析而成为一本教科书式的判例。法院调查发现，在两个不同的市场——平板玻璃市场和汽车玻璃市场——上，呈现两种不同性质的情况。在平板玻璃市场上，主要经济证据包括：被告存在平行定价，且在一段时间内多次提高价格。其市场结构情况是：市场高度集中、产品单一、生产成本很高、该行业存在大量的产能过剩，需求一直稳定。其沟通证据包括：一系列讨论价格的会见和交流；与会者的个人记录显示，他们通常知道其他人的定价策略等信息，而这种信息无法从其他公共渠道获知。法院认定，在这样的市场上，价格上涨不符合竞争市场的要求——提高价格不会引起任何成本或需求的变动，结果只能是吸引新的竞争者。因此，被告的提价行动违背自己的利益。与其相悖的是汽车玻璃市场。有关间接证据显示，在汽车玻璃市场上被告之间的交流极其简单。作为认定操纵价格违法行为的基础，在实践中仅表现为行业的特定价格信息集中到第三方——行业协会，然后予以出版，让成员自己来计算对方的价格。法院认定，发布价格信息具有扩大竞争的效应，现有证据不能认定其存在价格协同行为。
四、结论
综上所述，俄罗斯反垄断法认定协同行为时市场结构要素的弱化，对我国具有重要的启示意义：因市场主体规模相对较小，认定地域市场上的协同行为时，只有弱化市场结构要素，才符合我国市场状况。相比较而言，在认定协同行为的标准上，《规定》比《反价格垄断规定》的内容要丰富——至少多一个“合理理由”要素。相关案例显示，协同行为主要发生在价格上。[22]在无法取得直接证据的情况下，当事人的行为是否具有合理性是推定行为是否构成协同的主要路径之一。由此可见，《反价格垄断规定》将“合理理由”这个要素排除在外真是不得要领。
虽然两部行政规章在相关要素的关系上都采取了模糊技术——“认定其他协同行为应当依据下列因素”，但事实上，行为一致性、沟通和合理理由在认定中所起的作用并不完全相同。行为一致性是基础性要素，沟通和合理理由是辅助性要素。易言之，只有将基础性要素和辅助性要素结合起来才能发挥联合认定的作用。因此，“应当依据下列因素”不是任意选择性的关系，而是有限制性的搭配关系。在此基础上，笔者建议反垄断执法机构不管是对价格协同行为还是对非价格协同行为都按照两种证明结构进行认定：行为一致且有沟通证据、行为一致且行为人无法阐明合理理由。
注释:
[1]虽然国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第2条对协同行为进行了定义，但该定义没有指明协同行为的基本构成要素——意思联络——和行为的特殊性——限制、扭曲或消除竞争的特性，故笔者没有采纳该定义。
[2]参见〔俄〕К.Ю.图基耶夫：《竞争法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253页。
[3][10]参见《1992-2005俄罗斯反垄断执法机构的执法统计》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]参见〔俄〕A. H.瓦尔拉莫娃：《俄罗斯竞争法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312页，第312页，第312页，第315页，第313页。
[7]参见〔俄〕В. H.特拉费莫夫、М.В.克鲁维尔：《反垄断法实施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184页。
[8]参见〔俄〕В. H.特拉费莫夫：《反垄断司法评论》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]参见孔祥�。骸斗绰⒍戏ㄔ怼�，中国法制出版社2001年版，第373页，第375页。
[14]该联络涉及参与人之间有意识的沟通，不管是直接的还是间接的。
[15][16]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第150页。
[17]参见游钰：《卡特尔规制制度研究》，法律出版社2006年版，第139页。
[18]“如果只有单一行为迹象，则应该就所汇集的行为资料，分析其发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等作出综合判断”。何之迈：《公平交易法专论》，中国政法大学出版社2004年版，第77页。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美国四家用玉米生产甜味剂的企业，被指控在1988年至1995年期间进行勾结实施固定价格。在本案审理中，波斯纳法官强调的经济证据包括市场的高度集中、产品的标准化、缺乏替代性投资、产能过剩等，而依这些证据应该形成的价格趋向背离了市场的正常价格状况，进而推定这四家企业间存在价格密谋。参见经济合作组织秘书处：《缺乏直接证据情况下的卡特尔协议的审理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]参见万鄂湘、张军主编：《最新商事法律文件解读》，人民法院出版社2007年版，第85-86页。
[22]因为与限制数量、地域等内容相比较，价格更容易通过商品外在地表现出来，利于引导有关商家协作，故限制价格更容易形成协同和维持协同行为。相关国家或地区的案例也显示，价格协同行为是协同行为的主要形式。参见[美]基斯·N.希尔顿：《反垄断法经济学原理和普通法演进》，赵玲译，北京大学出版社2009年版，第58-60页；[德]哈尔德斯等：《市场经济与经济理论：针对现实问题的经济学》，刘军译，中国经济出版社1993年版，第394页。
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