[ 刘继峰 ]——(2012-2-23) / 已阅15361次
为了改变认定效率不高的状况，使包括《竞争�；しā返�8条规定在内的反垄断规则清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄罗斯联邦最高仲裁法院公布了《关于仲裁法院适用反垄断法的有关问题的解释》（以下简称《解释》）�！督馐汀废富酥俨梅ㄔ荷罄矸绰⒍习讣南喙毓嬖�，其中涉及协同行为的内容包括：（1）采取协调一致的行动限制竞争的主体，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行为的一致性。即便没有一致行动的书面约定，只要存在行为的一致性，即可认定为协同行为。下列情况属于行为具有一致性：实施这种行为是每一经营者在事先为其所知；各种市场参与者行为相对一致和相对同步（относительноединообразноисинхронно），并缺乏客观理由。（3）反垄断法的审理。不论是反垄断执法机构作为原告还是经营者作为原告，法院不能仅依据反垄断执法机构的决定或处理来认定争议行为的有效与否，而应对经营者参与的相关关系进行综合认定。
《解释》不仅直接回应了类似上述“带钢板案”中涉及的问题——不占支配地位的主体间实施的相对一致和同步行为也可以认定为协同行为，而且还拓展了《竞争�；しā啡范ǖ摹爸骺凸劢岷稀北曜疾⒐菇巳瞿Ｐ停骸靶形恢滦�+事先为行为人所知”、“行为相对一致和相对同步+事先为行为人所知”、“行为一致或相对一致（同步）+没有合理理由”。相应的，《解释》将以往处于脱法状态的“在无证据证明有沟通的情况下跟随提高价格”的行为纳入其中，实现了协同行为外延的扩大化。
迄今，世界上对协同行为规制较早的国家或地区主要是通过判例完成的，而从立法上对协同行为进行如此细化的规定任何国家或地区都无法与俄罗斯媲美。
有关国家或地区对协同行为的规制大都强调两个并用要件：意思联络和一致行动。
欧共体第一个协同行为的案件是1972年的“早餐聚会案”（亦称“染料案”）。[12]在该案中，德国的反垄断执法机构认为几个染料厂之间并无明确的协议存在因而不属于卡特尔，但欧洲共同体法院却认定其为协同行为。该案的判决引申出的规则主要是：寡占市场上有证据（主要企业的预先声明）表明企业将采取一致行动，或者虽然没有这种证据但消除了在涨价率、日期、地点和产品范围等不确性的情况下，可以认定存在协同行为。1975年的“糖业卡特尔案”[13]进一步强调了意思联络在认定协同行为中的作用。[14]
在日本，《禁止私人垄断及确保公平交易法》制定之初的“合板投标价格协定案”[15]将协同行为的成立解释为：“仅有行为结果在外观上的一致实施的事实还不够，还需要存在行为者之间的某种意思联络”。自此以来，日本已有诸多案件演绎了这一规则。[16]
相比欧共体、日本的推定方法，俄罗斯反垄断法上的“行为一致”概念的内涵更为丰富，即相关市场参与者行为一致或相对一致、行为同步实施或相对同步实施、事先知道他人要从事的行为、行为缺乏合理的理由。在这些要素的配合上，俄罗斯反垄断法采取双轨制，即基于主观认识认定和基于客观事实推定并由当事人进行抗辩。由此可见，俄罗斯反垄断法对协同行为的认定比欧盟、日本等国家或地区的同类制度具有一定的创新性。
三、协同行为认定标准的借鉴
依上述分析，俄罗斯反垄断法对协同行为的认定经历了从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制的变动过程。这个过程对我国正在完善的关于协同行为的相关制度具有一定的借鉴意义。
《中华人民共和国反垄断法》第13条所规定的“协同行为”只限于使用了这个专有概念，而关于什么是协同行为，其如何表现、如何认定等内容该法均未揭示�？凸鄣仄兰�，这种规定尚未达到俄罗斯1991年《反垄断法》第6条规定的初级程度。为了使之具有可操作性，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）发布了《反价格垄断规定》。其中，第6条涉及价格协同行为：“认定其他协同行为，应当依据下列因素：（1）经营者的价格行为具有一致性；（2）经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”。同时，国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）也发布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（以下简称《规定》）。其第3条规定了非价格协同行为：“认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等�！�
比较而言，在认定协同行为的关键要素——一致性、沟通（意思联络）——方面，我国反垄断法与俄罗斯反垄断法的规定可以说是殊途同归。而我国反垄断法同时强调的要素是“市场结构情况”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相关要素的搭配是否合适、被强调的和被忽略的要素是否合理，颇费思索。
1.认定协同行为是否需要结合“市场结构情况”
“市场结构情况”关注的主要是主体规模要素，也就是行为主体规模的大小。我们应该承认，大公司更容易走向协同，因为其协商的成本和监督协同行为的成本较低。西方国家查处的此类案件大多数都与大公司有关，这可以从组建价格卡特尔的主体人数上得到证实。但是，我们也不能否认，小企业在特殊情况下同样可能实施协同行为。
如果我们将寡头市场上出现的协同行为称为“大象的联姻”的话，那么在非寡头市场上出现的协同行为就如同“老鼠会”。如何看待小企业之间为提高价格等而组建的“老鼠会”，无疑是对我们提出的新挑战。我国转型经济中的“结构”远不如美国、德国在第二次世界大战以后的市场状况，由此导致“行为”与“绩效”的关系也不如美国、德国当时的市场情况，甚至也没有现今俄罗斯的市场状况那么明显。那么，是按照“结构-行为-绩效”还是按照“行为-绩效”的规制方法对待这种价格串通行为，便是一个难题。
从西方国家规制价格卡特尔的历史考察，特殊的市场结构是形成价格卡特尔行为的前提，自然“结构”也就成为认定要素之一。如果从“行为”出发，“结构”就不是一个重要的认定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄罗斯1991年《反垄断法》对协同行为的规定一样，从“结构”出发判断行为的绩效要比从“行为”出发判断结构的绩效简单得多。
如果从“结构”出发，这类行为和反垄断法意义上的卡特尔之间还有一定的距离。在我国，大量价格协同行为的实施主体都没有那么大的规模和市场实力，对市场整体绩效影响甚微。由于“结构”条件的不具备，行为也就难以构成卡特尔。这种推论是否正确？俄罗斯反垄断法变革——放弃“结构”改从“行为”出发——的经验，可以为解决我国市场上大量存在的“老鼠会”问题提供借鉴。
一般而言，相关地域市场是市场因素在地域空间上的分布和关联状态不同而形成的一种市场体系，可分为不同的范围层级。从横向来说，它是由城市市场和农村市场共同构成的国内统一市��；从纵向来说，它表现为由地方市场、全国市场和世界市场结合而成的分级性一体化市场。而从发挥的作用来说，它分为中心市场和中转市场等。将主体行为放置于不同的市场背景下考察，评价结果会有所不同。例如，某餐饮企业在其所处城市领导其他餐饮企业实施价格联盟，若将该行为放置于全国餐饮业市场上来考察，从涉及的人数和对市场的影响上看，或许只能算作一个可以忽略不计的事件；若将该行为放置于该地域市场上来考察，则应该属于一个危害一方的案件。只要“老鼠会”危害一个区域的社会群体而不是只侵害特定的个体利益，就应该属于一种卡特尔行为。因此，规制协同行为时强调“市场结构情况”并将其作为认定的前提是不合理的。
以往，对于我国实践中大量的“老鼠会”案件，价格主管部门是按照价格串通不正当竞争行为而不是按照价格垄断来处理的。其实，反不正当竞争中并不存在价格串通违法行为。价格不正当竞争行为往往体现为价格欺诈，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格的误解，从而购买其商品的欺骗行为。例如，日本《反不正当竞争法》规定的有价格“欺骗性引诱顾客”行为的特征和表现形式是：行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手；客观上均实施了具体行为，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施了价格欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实信用的商业风俗�！袄鲜蠡帷辈皇粲诩鄹衿壅┬形�，在于行为人主观上为获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成或可能形成垄断地域市场的后果。
笔者认为，我们不能因为主体规模小就将价格串通行为视为价格不正当竞争行为，而需要将以往使用的价格串通、价格联盟统一归化为价格协同行为，实现法律用语的规范化，减少因使用不同概念造成在适用上不必要的麻烦。
2.如何确定“沟通（意思联络）”发挥作用的机制
协同行为认定中沟通的证据应该是间接证据。一般来说，依间接证据认定协同行为需要确定两个事实：一是行为人存在行为一致的客观事实，二是行为人有沟通或最低程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系，后者则是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。单纯行为外观相同，但欠缺主体之间的沟通，往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者有可能“英雄所见略同”，如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此，在确定价格协同型卡特尔时，除了行为人存在价格上的一致行为外，还需要证明行为人之间有沟通，然后才能推定行为一致是行为人之间沟通的结果。
1921年的“美国硬木案”[17]就是沿着以上这种路径来证明的。于是，有学者将间接证据关系推定的具体要求归纳为：须说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释，并强调分析的方法是对行为的发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等进行综合分析。[18]根据有关国家或地区反垄断执法机构的经验，如果经营者之间不仅在外观上有相同或类似的价格协同行为，而且还有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关且敏感的市场资讯，或者交流经营策略，或者交换商业情报等，就基本可以推定为卡特尔，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用——若没有沟通作为基础则难以形成那么长久的、一致的行为迹象。
由上可见，国家发改委发布的《反价格垄断规定》将“沟通”与“行为一致性”作为两个选择性的事项先后排列就不尽合理。由于“沟通”证据的间接性，“沟通”发挥作用的形式应该是辅助性的，即辅助行为一致来说明该行为是否属于策略性行为。易言之，我们只有将“沟通”与“行为一致性”捆绑在一起才能发挥其在认定卡特尔中的作用。
3.是否需要发挥“合理理由”在适用中的作用
在《反价格垄断规定》中，“合理理由”不作为认定要素，这与国家工商总局发布的《规定》第3条的规定形成鲜明对比。这种差别是否由价格协同的特殊性导致的呢？易言之，价格协同行为的认定是否无需当事人提出“合理理由”？回答当然是否定的。
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