[ 杨代雄 ]——(2012-2-23) / 已阅17967次
与此不同，凡是采用无过错责任原则的民法都没有民事责任能力制度，如早期罗马法。在古罗马早期的《十二表法》中，未适婚人不能免于私犯（侵权）责任，其心智能力之欠缺只能作为减轻责任的事由。这一时期的罗马法尚未明确实行过错责任原则。在这方面，中世纪日耳曼法的立场更为鲜明，其对侵权责任实行无过错责任原则（结果责任）。[33]与此相应，日耳曼法普遍承认未成年人和精神障碍者需要对其致害行为负赔偿责任。同样，凡是主张侵权责任实行无过错责任原则的学者，也都对民事责任能力制度持否定态度，如古典自然法学家托玛修斯。按照托玛修斯的看法，《阿奎利亚法》上的诉权之所以要求行为人具有过错，是因为它具有惩罚性。[34]这也决定了该诉权不能针对未成年人和精神病人，因为这两种人毫无疑问是不应该受惩罚的。然而，依据万民法和自然理性，侵权诉权是纯粹赔偿性的，不具有惩罚性，既可以针对无过错的行为人也可以针对未成年人和精神病人。他们虽然没有故意或过失的能力，但却有致害的能力，因此未成年人和精神障碍者对其致害行为仍然需要承担赔偿责任。
很显然，民事责任能力和过错责任原则是相生相伴的，前者是后者的“配套设施”。只要民法采用过错责任原则，就需要判定致害人是否具有过错，而构成过错则要求致害人对其行为具有相当的识别和理解能力，否则其致害行为就是无过错的。这种能力就是过错能力，我国民法学者一般称之为“民事责任能力”。遗憾的是，恰恰因为使用了这个不够精确的术语，导致我们长期以来未能准确地认识民事责任能力的本质，进而导致我们在其理论研究和制度设计上出现了诸多偏差。
在德国的民法文献中，与我们所谓的民事责任能力相当的术语主要有三个：Ｖｅｒｓｃｈｕｌｄｅｎｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“过错能力”）、Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“归责能力”）和Ｄｅｌｉｋｔｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“侵权行为能力”）。[35]目前更常用的术语是“过错能力”和“归责能力”。 [36]而“归责能力”也容易陷入与“民事责任能力”类似的逻辑困境。相较之下，“过错能力”这个术语最为精当。所谓过错能力，即致害人的主观状态被认定为民法上的过错所需具备的心智能力。未成年人和精神障碍者之所以不承担民事责任，是因为他们不具备过错能力，其致人损害时的主观状态不能被认定为过错，按照过错责任原则，民事责任当然不能成立。
四、《侵权责任法》第３２条评析：缺陷及其完善
基于以上关于民事责任能力适用范围及其本质的考察结论，可以对我国现行法中的民事责任能力制度予以检讨和重塑。在这个问题上，《侵权责任法》基本上沿袭了《民法通则》第１３３条的规范模式。鉴于《侵权责任法》第３２条规定存在明显的缺陷，笔者建议在以下几个方面加以完善。
（一）只应将被监护人的财产能力作为其承担公平责任的基础
从《侵权责任法》第３２条第２款来看，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人需要支出赔偿费用，实际上等于说需要承担损害赔偿责任，而监护人只承担补充责任。行为人是否承担赔偿责任取决于其是否拥有财产，不论其是否具有行为的识别能力。哪怕是６岁的儿童，如果有财产，也需要对其行为承担责任；相反，一个１７岁的青年，如果没有财产，不需要对其致害行为负责。识别能力强的青年反而比识别能力差的儿童更受法律的优待，这种做法在伦理上难以正当化。
对于侵权责任的承担，我国立法者实际上在过错能力意义上的责任能力之外又确立了另一个责任前提，即财产能力。只要致害人具备过错能力和财产能力这两个责任前提中的一个，他就需要承担责任。我们可以将这种规范模式称为“双轨式的侵权责任法律前提”。其立法目的主要是：充分救济受害人，防止在监护人财产能力不足的情况下受害人得不到赔偿；[37]减轻监护人的负担，避免出现没有人愿意担任监护人的状况。[38]这种做法尽管确实有这两个方面的积极意义，但这种规范模式也存在明显弊端：（１）在法价值层面上缺乏充分的正当性。一般认为，过错责任原则的伦理根基在于自由意志论。与过错责任原则相配套的民事责任能力制度也是以该理论为伦理根基的，只有具备自由选择能力的人才具有民事责任能力。古典自然法学家普芬道夫认为，人的任何自愿行为的原动力都在于其理智，如果某人不具备清楚地辨别是非的能力，那么他所实施的错误行为就不能作为一种过错而归责于他，否则就是严重的不公正；不过，任何一个没有精神障碍的成年人都具备足够的理智确保自己的行为符合自然法的准则，所以其行为都是可归责的。[39]《侵权责任法》第３２条第２款单纯以财产状况这种外在因素决定未成年人和精神障碍者是否承担侵权责任，导致侵权责任完全丧失了伦理性，背离了侵权责任制度和民事责任能力制度的本质。（２）容易导致监护人玩忽职守。既然可以从被监护人财产中支出赔偿费用，那么监护人也就不必那么认真履行监护职责了，尤其是在监护人并非被监护人父母的情况下这种弊端更加明显。（３）不利于维护被监护人的利益。让一个年幼无知或精神错乱缺乏理性判断能力的人以其财产赔偿他人损失而监护人即使严重失职也不承担赔偿责任，不但显然有失公平而且还可能导致被监护人丧失生活或未来发展的经济基础。
笔者认为，《侵权责任法》第３２条第２款不符合侵权责任的基本原理，无论在伦理上还是在比较法上都缺乏正当依据，应该依民事责任能力的基本原理对该款予以修改。如前所述，民事责任能力在本质上是过错能力，因此被监护人是否承担一般侵权责任取决于其是否具备过错能力，而不是外在的财产能力。被监护人的财产能力充其量只能作为其承担公平责任的基础。从比较法上看，在规定民事责任能力的同时，很多国家的民法均规定了无责任能力人的补充性公平责任，即在受害人不能从负有监督义务的人如监护人那里获得损害赔偿的情况下，为公平起见，可以在不剥夺无侵权责任能力人的生计且不影响其履行法定扶养义务的前提下判令其承担赔偿义务，如《德国民法典》第８２９条、《奥地利民法典》第１３１０条、《俄罗斯联邦民法典》第１０７６条第３款、《意大利民法典》第２０４７条２款、《葡萄牙民法典》第４８９条、《希腊民法典》第９１８条。而且，《侵权责任法》第２４条针对一般侵权行为规定了普适性的公平责任，其适用范围也应该包括被监护人承担公平责任。总之，《侵权责任法》第３２条第２款规定是多余的。在立法论层面上，该款规定应当删除。在解释论层面上，应当对该款予以目的性限缩，将其解释为只有在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下有财产的被监护人才承担赔偿责任，而且只承担公平责任。
（二）应该对民事责任能力予以更细致的划分
从《侵权责任法》第３２条第１款的规定来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人都不具备民事责任能力，其致害行为由监护人负责，只有完全民事行为能力人才具备民事责任能力。民事责任能力的标准显然高于法律行为能力，也高于我国刑法规定的刑事责任能力年龄标准。与民事责任相比，刑事责任对行为人的不利影响更大。易言之，民事责任较轻，刑事责任较重。与此相应，民事责任能力的年龄标准本应低于刑事责任能力的年龄标准，但《侵权责任法》却反其道而行之。这种立法例在全世界恐怕都是独一无二的。造成这一结果的原因在于我国民法的立法者忽略了民事责任能力的伦理价值，没有充分意识到民事责任能力在本质上是过错能力。只有在理论上强调民事责任能力的本质是过错能力，才可能以年龄和识别能力为标准对被监护人的责任能力进行细分，因为一定的年龄和识别能力是过错的基础。至于监护人是否也应该对此承担责任，那是另一个问题，在此不再展开了。
从比较法上看，大陆法系国家或地区民法关于未成年人民事责任能力的判定存在四种规范模式。一是出生主义，以法国民法为代表。在当代法国民法中，任何人自其出生之后都具有侵权责任能力。[40]二是抽象标准主义，具有代表性的是《荷兰民法典》�！逗衫济穹ǖ洹肥且裕保此暾庖怀橄蟮哪炅浔曜祭春饬啃形耸欠窬哂星秩ㄔ鹑文芰Φ�。三是具体认定主义。责任能力的有无取决于识别能力之有无，而后者只能具体判断，没有事先确定的统一标准，如年龄�！度毡久穹ǖ洹返冢罚保蔡跻约拔夜ㄍ宓厍健懊穹ā钡冢保福诽醯冢笨罹捎酶霉娣赌Ｊ�。四是抽象标准和具体认定相结合主义�！兜鹿穹ǖ洹返冢福玻柑豕娑ǖ那秩ㄔ鹑文芰娌沙橄蟮哪炅浔曜己途咛宓氖侗鹉芰Ρ曜�。前者适用于７周岁以下的儿童以及交通事故中的１０周岁以下的未成年人，其不具备责任能力；后者适用于其他未成年人，需要考察其在行为时是否具备对于认知责任所必需的理解力。
笔者认为，作为过错能力，民事责任能力是以致害人的心智能力作为基础的。因为过错归根结底是一种应受责难的心理状态，即致害人本应选择对他人无害的行为但却做了相反的选择。这种选择要求致害人具备识别、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具备民事责任能力就应该以其心智能力的状况为准。对此，最理想的做法是具体认定主义，即在个案中对致害人是否具备识别、理解其行为所需要的心智能力进行具体认定，据此判定其是否需要承担过错责任。不过，这种做法成本太高，而且具有很大的不确定性，容易导致法官滥用自由裁量权。在法官的专业水准和道德素养不够高的情况下，采用具体认定主义风险太大。比较现实的做法是对未成年人采用抽象标准和具体认定相结合主义，即规定一定年龄以下的未成年人不具备民事责任能力，对该年龄以上的未成年人则在个案中具体认定是否具备与致害行为相应的民事责任能力。这样可以兼顾法的安定性和个案的妥当性。对精神障碍者只能采用具体认定主义，在个案中确定其是否具有民事责任能力。
至于民事责任能力与民事行为能力在认定标准上应该是什么关系，笔者认为，从理论上说，行为人对其致害行为违法性的认识比对其法律行为效果的认识通常要容易一些。一个１２岁的未成年人通常都知道打伤别人是不对的，但却未必知道出租一套房屋的法律意义和风险。不过两者之间的差距并不是那么明显以至于需要对其认定标准予以严格区分。至少在抽象标准上对民事责任能力与法律行为能力不必区分。也就是说，无法律行为能力人与无民事责任能力人的年龄标准应该是一样的，否则将导致民法上对人的年龄划分过于繁杂，有损民法的简明性。在立法论层面上，应该比照《民法通则》第１２条的规定将未满１０周岁的未成年人规定为无民事责任能力人，将１０周岁以上的未成年人规定为限制民事责任能力人。对限制民事责任能力的具体认定，法官在标准的掌握上可稍低于限制法律行为能力的认定标准�；谎灾�，对过错致害行为的成立，不需要具备民事法律行为所要求的那种程度的识别和理解能力。
（三）应该限定民事责任能力的适用范围
《侵权责任法》第３２条未明确规定民事责任能力的适用范围，在实践中容易使人误以为其不仅适用于实行过错责任原则的侵权责任，也适用于实行无过错责任原则的特殊侵权责任，但这显然不是正确的理解。作为过错能力，民事责任能力在侵权法领域仅适用于实行过错责任原则的侵权责任。不具备过错能力的被监护人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。例外的是，对《侵权责任法》第７２条规定的高度危险物致害责任以及第７８条规定的饲养动物致害责任，如果被监护人欠缺足够的识别能力，不能成为占有人、饲养人或管理人，则不必承担侵权责任，但这些危险物或动物系用于营业的除外。笔者认为，在立法论层面上，应该在《侵权责任法》第３２条中增加一款，规定前款关于民事责任能力（过错能力）的规定不适用于实行无过错责任原则的侵权责任，同时在第７２条和第７８条再作特殊规定。在解释论层面上，可以考虑对《侵权责任法》第３２条第２款作目的性限缩，将其中的“财产”解释为用于营业的财产，将“损害”解释为因营业性活动而导致的损害。这样，该款的含义就被限缩为：（１）就实行过错责任原则的侵权责任而言，在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下，有财产的被监护人承担公平责任；（２）就实行无过错责任原则的因营业性活动而发生的侵权责任而言，被监护人应该以其财产承担损害赔偿责任。
注释:
[1]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社２００２年第２版，第２３３页；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》２００１年第２期。
[2][3]参见余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题———与刘保玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》２００１年第６期。
[4]有学者认为此种情形中，未成年人作为合同主体在履行中如有过错和瑕疵则直接据此认定未成年人成立违约责任。参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社２００８年版，第１７４页。这种观点值得商榷。由法定代理人代为订立合同时，未成年人通常不会自己履行债务，即便自己履行了，因其欠缺识别能力也不构成过错。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第３６２页。
[6]Ｖｇｌ．ＢＳＫ�。希遥桑祝椋澹纾幔睿洌椋�，Ａｒｔ．１０１Ｎ８．
[7]参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社２００８年版，第９８页。
[8]参见李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》１９９９年第１期；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》２００１年第２期；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社２００８年版，第２０２页。
[9]Ｖｇｌ．Ｆｉｋｅｎｔｓｃｈｅｒ／Ｈｅｉｎｅｍａｎｎ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，１０．Ａｕｆｌ．，Ｄｅ�。牵颍酰簦澹颉。遥澹悖瑁簦螅鳎椋螅螅澹睿螅悖瑁幔妫簦澹睢。郑澹颍欤幔纾螅牵恚猓�，Ｂｅｒｌｉｎ，２００６，Ｓ．６９１－６９３．
[10]参见王泽鉴：《债法原理（２）：不当得利》，中国政法大学出版社２００２年版，第２１５－２２９页。
[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２７－１２８页；［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第５５５页。
[12]参见［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第５５７—５５８页。
[13]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２７－１２９页。
[14][15]Ｖｇｌ．Ｇüｎｔｅｒ�。茫瑁颍椋螅簦椋幔睢。樱悖瑁鳎幔颍停幔睿妫颍澹洹。祝幔睿洌�，Ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅ�。樱悖瑁酰欤洌觯澹颍鑑ｌｔｎｉｓｓｅ，３．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ�。疲颍幔睿。郑幔瑁欤澹�，Ｍüｎｃｈｅｎ，２００９，Ｓ．７４，Ｓ．６４．
[16]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第６６页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２４页。
总共3页 [1] 2 [3]
上一页 下一页
