[ 李开国 ]——(2012-2-16) / 已阅20416次
3.比较法考察。在英美法系，据学者E. Farn-sworth的介绍，如果一份预约中对与交易有关的大部分事项作出了约定，并且当事人均同意受这些条款的约束，那就意味着当事人承担了就尚未达成一致但应包含在最终协议(ultimate agreement)中的条款继续进行协商的义务。如果最终未能就这些事项达成一致，那么一方当事人可能会因为违反其协商义务而承担违约责任。如果当事人经过协商(没有违约情形出现)但未能达成最终协议，那么当事人就要受到他们业已达成的协议以及法院就未决条款作出的补充的约束[8]。
在大陆法系国家中，《意大利民法典》第2932条规定，有缔结契约义务的人未履行义务的，在有可能且不违反约定的情况下，另一方当事人可获得使未缔结的契约产生效力的判决。在我国台湾地区，亦通过立法和判例确认了法院可以针对预约当事人提出签订本约的诉求作出强制履行的判决。如我国台湾地区《强制执行法》第130条第1项规定：命债务人为一定意思表示之判决确定或其他与确定判决有同一效力之执行名义成立者，视为自其确定或成立时，债务人已为意思表示。在判例上， 1972年台上字第964号判决认为，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务。1992年台上字第2541号判决走得更远：预约成立后，预约债权人基于诉讼经济之原则，合并诉请债务人订立本约及履行本约[9]。
综上，在当事人未遵守预约的场合，允许另一方当事人主张强制履行的违约责任的预约仅包括：1.缔约效力预约项下(即约定了缔结本约的预约)，如果本约条款已然完备，且此时本约的履行能给双方带来一定的利益，而又不至于对双方造成损害的预约(不包括效率违约)； 2.可能缔约预约项下(即本约条款已然完备)，如果不订立本约会对一方当事人造成严重不公，并且本约的履行能给双方带来一定利益的预约。
(二)赔偿损失
在预约中，赔偿损失应与强制履行相互配合，实现对预约出现违约情形时当事人利益的�；�。在不适用强制订立本约(即不适于强制履行)的所有情况中，赔偿损失均担当着维护当事人权益的角色。
这里的赔偿损失应分两个方面进行讨论，即当事人在预约中对赔偿数额作出了约定的(违约金)和当事人在预约中并没有对赔偿数额作出约定的(损害赔偿)情形。
1.预约中有违约金条款。首先必须明确一点，我国合同法一般情况下并不允许惩罚性赔偿金，其理由如下：“第一是惩罚性赔偿金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；二是随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用�！盵10]
我们认为上述理由可采，因此应当在一般情况下避免预约中出现惩罚性违约金。而要考察违约金属于什么性质，应从违约金数额与实际损失之间的差异以及当事人约定违约金的目的两个方面看。如果违约金数额高于实际损失，一般认为具有惩罚性，此时各国法均规定，当约定的违约金显著过高或过低而与实际损失极不相称的，法院可适当调整[11]。我国《合同法》第一百一十四条第二款亦作出了相应的规定。但此时如何界定当事人的损失呢？主要应包含如下两个方面：第一是由于信赖本约能够得以订立而为准备履行本约所遭受的损失和所作的支出；第二是因为信赖本约的订立放弃其他订约机会而遭受的机会利益的损失。尤其应当指出的是在后者中，当事人必须有证据证明这种机会确实存在过但现在因为信赖本约的订立已经丧失，如果该机会中的相对人此时仍愿意与之签约，则不能认定存在机会的丧失。
考察违约金是否具有惩罚性更重要的一点是看当事人订立违约金的目的本身是否有惩罚性，在我国《合同法》范围内，仅明确认可当事人在合同中订立两种以惩罚性为目的的违约金，即定金和当事人就迟延履行约定违约金。当事人如果希望使预约违约金具有一定的惩罚性，可以借助于现行法的这两条渠道实现。
约定违约金可以减轻当事人的举证责任。由于我国合同法采严格责任原则，“只要当事人证明对方违约就可获得赔偿，而且在违约的场合有推定损失发生的效力”[12]，证明违约没有造成损失或者“违约金的数额过分高于造成的损失”的举证责任在违约方，这些都可以使当事人的权益获得有效的�；�。
2.当事人没有违约金的约定。此时非违约方当事人就须证明因对方违反预约而给自己造成的损失的存在。预约的法律特征之一是�；ざ员驹嫉男爬道�。在赔偿数额的问题上，依我国合同法理论通说，对信赖利益(此处是指对本约的信赖利益和履行利益)的赔偿以不超过履行利益为限[13]。据此可推论出，预约所�；さ睦娴纳舷尬驹嫉穆男欣�。在预约中本约必要条款已经完备时，可以推算出本约的履行利益并据此作为赔偿限额；在预约中本约必要条款不完备时，则无法使用这种算法，因为本约的履行利益无从计算。但这并不意味着此时赔偿数额没有上限，而应适用可预见性规则的限制。我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
此外，损益相抵原则、过错相抵原则这些在合同损害赔偿中常见的适用原则，由于预约也是合同的一种，在这些原则得以适用的情形中并没有什么特别之处，如出现相应情形亦应得到适用。
注释:
[1]郑玉波.民法债篇总论[M].北京：中国政法大学出版社, 2004. 31.
[2]内田贵.契约的再生[A].梁慧星.为权利而斗争[C].胡宝海译.北京：中国法制出版社, 2002,193.
[3]韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报, 2003, (1).
[4]王泽鉴.债法原理(一)[M].北京：中国政法大学出版社, 2001. 150.
[5]韩强.论预约的效力与形态[J].华东政法学院学报, 2003, (1).
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