[ 李开国 ]——(2012-2-16) / 已阅20414次
在我们看来，预约是否必然导致本约的缔结，不能一概而论。这是因为虽然订立预约的当事人最终大都希望缔结本约，但是也可能存在其他目的，比如当事人相当清楚磋商的结果未必能订立本约，但是又不希望自己在缔约磋商阶段所有的付出都付诸东流，从而订立预约，以避免本约不能订立所遭受的损失。如大型基础设施的兴建，涉及融资，进行项目评估，雇用相关行业的劳动者等等。又比如，缔约过失责任制度下对受损方当事人提出较重的举证责任，而事实上在缔约磋商阶段的某些利益损失无法举证或举证成本过高。凡此种种，当事人都会考虑订立预约，以预约的形式来防止本约不能订立时可能遭受的损失。因此，本文认为，预约虽然指向本约，但是预约的目的却绝不仅有订立本约一种。当事人完全可能借预约之名，行�；こ┝⒈驹贾獾钠渌嬷�。诚然，在实务中当事人订立预约的目的五花八门，但概括起来不外乎两种：第一，保障顺利缔结本约；第二，保障在缔约磋商阶段之付出不致因本约不成立而付诸东流。
预约的效力与预约的目的密切相关。当事人订立预约的目的不同，其必然结果是他们将会对预约的效力作出不同的安排。不论是预约也好，还是一般合同也罢，当事人对于合同目的以及合同效力的安排是整个合同法律制度的重要价值出发点。这是意思自治在契约领域的当然要求，也即契约自由的要求。因此，应当允许当事人在预约中对预约的效力作出安排。当事人可以自由约定预约的效力仅为磋商，或为订立本约。在预约中，只要当事人对预约的效力作出了约定，并且这种约定不违背强行法或公序良俗，就应该在司法活动中优先予以考虑。值得指出的是，当事人并不一定要在预约中明示预约的效力为何，只要能有相应证据证明当事人就预约应具有何种效力达成一致即可。这也是和现代契约法轻形式而重实质的趋势是相符的。预约的效力可以由当事人约定说明，当事人选择了订立预约，并不意味着他就选择了磋商，或者选择了缔结本约，也不意味着预约中必要条款完备就必须缔结本约，不完备就只能是磋商，预约的效力如何，首先应当看当事人对预约的效力如何约定。
在当事人没有对预约效力作出安排或者说没有证据证明作出了何种安排的前提下，才可以借助预约中必要条款的完备程度进行效力判定。在必要条款完备时，可采“必须缔约说”，由法官对非必要条款作出补充进而形成完整的本约。这种情况下采该说的正当性首先在于，合同诚然是当事人合意的产物，但同时也是基于对合同相对方的信赖而产生的，没有当事人相应的合意，则应考察当事人的信赖。必要条款完备时当事人的信赖程度是较深的，并因此对合同产生了合理期待。这种信赖以及建立在信赖基础上的期待是应当予以�；さ�。其次在于必要条款也是当事人之间分歧较大，达成一致较为困难的，当事人为之花费的时间，支出的成本也是较大的。不管从避免社会资源的浪费上还是从�；さ笔氯死娉龇⒉伞氨匦氲拊妓怠倍加衅浜侠硇�。在必要条款不完备时，可采“必须磋商说”。此时当事人的信赖程度较低，各方面的支出均较小，而且如果采“必须缔约说”，无异于法院完全替当事人订立契约，这不符合契约法的旨趣。因此，当事人仅进行磋商即可。
预约也不能因为所有条款已经完备就直接认定为本约。试想，当事人即便在预约中订立了所有本约条款，却约定仍应在将来某个时刻签订本约，说明当事人至少在订立预约之时还不想受到本约的约束，法律若强人所难是毫无依据的，仍应优先考虑当事人对预约效力的安排，无法查实当事人的安排时，方可视为本约。那么，如果当事人明示包含本约全部条款的契约为预约，并约定预约效力为磋商或者须另订立本约的，但是当事人并没有磋商或者订立本约，而是直接依据预约履行了本约义务又当如何呢？我们认为，此时应视为当事人的履行行为改变了对预约效力的安排，属于新的意思表示，即使得预约成为了本约。此时“所有内容完备的预约视为本约说”才有用武之地。
依循前文在探讨预约效力时所采逻辑路径，对预约也就可以作出如下两层分类：第一层以当事人是否对预约的效力作出约定为标准，将预约分为效力已约定的预约和效力未约定的预约。第二层分类建立在第一层分类划分出来的两类预约的基础之上：在效力已约定的预约的子类型下，按照已约定的效力内容的不同进一步分为磋商效力预约(约定的是磋商效力)与缔约效力预约(约定的是缔结本约的效力)；在效力未约定的预约的子类型下，按照预约中对本约必要条款约定的详细程度的不同，进一步分为可能磋商预约(必要条款不完备)与可能缔约预约(必要条款已完备)。这里所言之必要条款，依契约类型的不同而有所区别。比如在买卖预约中只要约定了标的物条款和交易数量条款，即应认为该预约已具备了本约的必要条款。在预约的前述分类方式中，于第一逻辑层次，以当事人订立预约的主观目的为考量因素(主观因素)，而在第二逻辑层次上则以预约所达成的实际内容为考量因素(客观因素)，两相结合，照顾到了主客观两个方面，也就能涵盖实务中名目繁多的各种预约。
二、预约的违约责任
预约的违约责任与预约的效力密切相关，前者是后者得以实现的必要保障，但两者绝不是一一对应的关系。如当事人在预约中约定的是磋商效力，绝不意味着相应的违约责任就是强制履行其磋商义务。这就需要将上文所划分出的预约类型与具体的违约责任对接的问题。预约作为契约的一种，同时鉴于其特殊性，其违约责任只能是强制履行和赔偿损失(违约金也纳入赔偿损失进行探讨)。本文接下来将以这两种违约责任形式为框架具体探讨前文所划分出的四种预约类型各自所对应的违约责任。
(一)强制履行
“强制履行，又称特定履行或依约履行，我国合同法也叫继续履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式�！盵7]预约是否适用强制履行呢？这是不能一概而论的。
如果预约当事人约定预约的效力仅是磋商(磋商效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约必要条款并不完备的情形下(可能磋商预约)，也就是说适用“必须磋商说”的情形，那么其预约义务就限于诚信地与对方就本约事由作出磋商，如果一方当事人没有适当履行这一义务，而守约方向法院请求强制履行，那么法院是否可以作出强制违约方诚信履行磋商义务的判决？如果对这个问题作出肯定的回答，就会产生一个违背限制强制履行理论的情形：即当债务的标的不适于强制履行时，不能强制履行。这里的不适于强制履行包括了人身性义务不得强制的情形。法律之所以作出这种规定，其价值在于展现对人格的尊重。伴随着人对自身的认识的不断深入和人性从奴性和神性中回归于人自身，私法责任从最初的人身惩罚，到人身强制，最后发展到以财产责任尽可能替代人身责任的近现代私法，这条铺满鲜血和斗争的崎岖之路上所闪现的人性的光辉是不允许被随意扑灭的。它昭示着人对自身的崇拜和尊重，是人脱离野蛮，走向文明的标志之一。磋商效力预约所内含的磋商义务是一种带有人身性质的义务，由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判在现代文明看来是难以接受的。因此，对磋商效力预约，法院不可以作出强制履行的判决，强制违约方履行磋商义务。更重要的是，在强制履行理论中，还有一个重要原则：即只有在物质赔偿不能完全实现对受损方当事人的救济时，才允许适用强制履行。也就是说，强制履行在此时应能起到恰如其分地弥补当事人之损失的作用。然而，在强制磋商的情形下，实难看出强制违约方履行磋商义务就能恰当弥补当事人的损失。因为磋商结果并不一定导致本约的订立，而诉请强制履行的一方当事人目的又正好是订立本约，违约方只要不愿意与之签订本约，即便其诚信，也有无数理由使本约无法达成，从而导致守约方的目的落空。与其获得这种结果，还不如对守约方进行物质赔偿更有效率，更加现实。因此，本文的观点是，对于磋商效力预约与可能磋商预约，不适用强制履行。
如果当事人约定预约的效力是缔结本约(缔约效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约条款已经完备的情形下(可能缔约预约)，也就是适用“必须缔约说”的情形，此时的预约义务就直指本约的缔结。在无免责事由的情况下，如果一方没有履行自己的义务，那么是否能强制其缔结本约呢？
在“缔约效力预约”中，如果当事人的预约没有包括本约的必要条款，尽管当事人已对预约效力作出了缔结本约的安排，但此时仍不能适用强制履行。原因也是显而易见的，即如果当事人之间契约连必要条款都不具备，第三人根本无从知道当事人的基本意思。如买卖契约中，如果当事人并没有标的物条款，那么又怎么知道当事人到底要从事什么样的交易呢？如果没有数量条款，法官也不可能依据自己的判断确定一个数量。此时如果允许适用强制履行，那么将导致相当滑稽的结果。既然是这样，那么当事人作出缔结本约的效力约定有什么意义呢？本文认为，其意义在于当事人据此可以注入更多的信赖，换句话说，此时预约当事人对彼此苛以了更重的信赖�；ひ逦�。如果当事人的预约包括了本约的必要条款，又当如何呢？此时居中裁判的法官应在对本约其他条款进行补充的基础上，端视本约履行的结果，如果此时本约的履行能给双方带来一定的利益，而又不至于对双方造成损害，就应当作出强制订立本约的判决。值得指出的是，这里所言之“损害”并不包括效率违约条件下当事人可能受到的利益之损失。因为当事人签订预约的一个重要目的是固定交易机会�；痪浠八�，就是为了避免出现效率违约的现象。特别是在预约包含本约必要条款且约定了订立本约的情况下，当事人这种固定交易机会的目的更为明显。如果在此情况下支持效率违约，那么等于挫败了当事人订立预约的目的，故不应予以支持。
对于“可能缔约预约”，则只能在不订立本约会对一方当事人造成严重不公，并且本约的履行能给双方带来一定利益的情形下才允许适用强制履行。这种制度安排似乎与前文出现了矛盾，法官作出如此判决是否违背了上文所提的人身性义务不得强制的基本原理？更严重的是，这里不但包括了人身的强制，还包括了意思的强制�；褂�，强制订立的本约是否能起到应有的作用呢？对于这些问题，应做如下几个方面的考察：
1.人身强制并不是在任何时候都被禁止。如在买卖契约中，当一方当事人不愿履行交货义务，并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用；在合同无效和解除制度中，也能看到当事人人身受到强制的情形。我们也不能说强制使契约解除或者无效就不是人身强制、意思强制，强制当事人订约就是人身和意思的强制�？杉�，从宏观制度构建上看，人身强制不存在应不应该，而是存在强制程度的问题。而从理论上探析，当人身强制遭遇到公平正义、信赖�；さ确ǖ募壑�，甚至遇到商业上迅捷性的要求时，人身强制就不一定是占据优势地位的。事实上，对当事人意思的限制也是当下的法律潮流，从吉尔莫大呼“契约的死亡”到内田贵论述“契约的再生”，当事人的意思表示、意思自由在契约法上受到的限制程度正在不断地加剧，当事人的意思表示的作出亦受到了垄断企业、周围关系等诸多方面的挑战和压制。强制履行人身性义务不可行的另外一个根基是强制这些义务的履行并不能起到应有的效果这个问题，则更与应不应该强制无关，而只是制度设计技术上的问题。当一种制度在强制履行之余仍能保证履行的效果，我们又有什么理由不予采纳呢？这也是本文在两种允许强制订立本约情形时要求“能给双方带来一定利益”的原因，这能给强制订立本约的当事人带来经济上的动力。如果当事人在强制订立本约后不适当履行本约，就可依据本约追究其违约责任；如果当事人根本不履行本约，比如物业管理，总不能由公力直接强制管理人员进行物业管理。这时就可以判决违约方赔偿期待利益，因为经过订立本约的判决，本约已然成立并生效，并不违反信赖利益与期待利益赔偿的界限问题。期待利益通常是高于信赖利益的，这就能实现对当事人利益的更大�；�。
2.现代市场发展的特点。现在是一个社会分工高度发展的时代，市场主体之间的联系和依赖超过了以往任何一个时代，全球化的浪潮席卷地球上几乎每个角落。市场上看到的很多商品都不是一个生产商独立完成的，而可能是整个地区，乃至整个世界劳作的结晶。这条供应链上的每一个环节出现问题都会向该环节两边的链条传递，影响程度之深、范围之广是前所未有的。保证这个链条的完整，也就是保证交易安全的需要，在各国司法实务乃至国际商事仲裁中常常凌驾于个人意志之上。此外，我们现在所处的时代还是一个对迅捷性要求相当高的时代，当事人在很多时候由于多种原因不能坐等本约的生效后才为履行本约义务做准备。比如说融资，这不是一天两天就能实现的，特别是重大项目融资，或通过银行贷款，或增发股票，或发行债券，都需要当事人未雨绸缪�？梢陨柘胍幌�，如果预约在符合某些条件的情况下允许请求订立本约，这就保证了这条供应链上的各环节都能紧紧相扣而不会出现断链的情况。
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