[ 周江洪 ]——(2012-2-16) / 已阅34067次
侵权赔偿与社会保险并行给付问题，是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一，各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论，尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案，受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照，更何况各国内部对此也处于长期争论之中，要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此，结合中国国情，以比较法经验为参照，笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。
(一)解决问题的基本思路
首先，应采取类型化的思路，避免笼统判断；依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向，值得肯定。
依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定，与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能，须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此，补偿是实现社会保险功能的前提，理应被作为社会保险的功能之一对待，无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。
由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能，建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益�；ぶ涞慕缦�，而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响�；谡庋姆烧吣勘�，侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向，或偏重于补偿功能实现，或偏重于惩罚功能实现，或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同，无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时，单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标，而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。
依赔付项目不同分别判断也有比较法依据，在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则，认为“两者之意义，性质与范围均有所不同。以目的上言之，职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的，而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害，但两者给付目的有部分重叠，均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分，如其中一债务人已为给付，他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局，给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为，第三人侵权的情形，被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权，但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付，若保险机构支付了社会保险待遇，保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权；若被侵权人受有来自第三人的赔偿时，在相应范围内，保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活�；しā飞系纳畋；ぜ巴ǔ５纳缁岣＠�，因不具有损害填补的性质，并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点，认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时，根据此等社会保险给付各自的制度目的，若该给付是为了填补特定损害而支付的，作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性，应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如，英国1989年《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金，但1997年的法案改变了这一做法，社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活�；さ母度�，限于存在给付义务时，依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形，要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为，第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]
不仅如此，依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理，与损害赔偿案件的审判过程也完全一致�！肚秩ㄔ鹑畏ā吠ü芯倥獬ハ钅康姆绞饺范ㄋ鸷ε獬サ姆段�，《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目，以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定，也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此，在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时，逐一分析具体的赔付项目，尤显必要。
其次，社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权，侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。
就用人单位侵权的情形，中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责；或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”，应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评，甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一，工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同，不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目，不可能也不应被替代。第二，两者的赔付标准并不相同，倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害，此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿，并不符合损害填补的分配正义。第三，若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”，缺乏令人信服的理由。[46]因此，为完全弥补被侵权人损失，《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”，而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。
同样地，第三人侵权的情形，社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权；侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上，被侵权人获得社会保险给付后，通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权，只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析，我们认为，用人单位侵权与第三人侵权的不同设计，在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此，本文设计的具体解决方案，并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权，而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是，在工伤保险领域，用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量，用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路，可依类型化的思路，按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面，包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面，包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤，依《社会保险法》第30条，工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费，都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用，构成重复填补关系，被侵权人不得重复得利�！渡缁岜Ｏ辗ā返�42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过，这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用，以实现被侵权人损害的完全填补，并避免侵权人不当免责。原因在于，中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致，且后者的数额往往高于前者，若依法定债权让与制度，要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额，要么使得侵权人不当免责。而且，《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权，而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”，更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费，因其功能和目的完全相同，构成重复填补的关系，被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费，因工伤保险待遇中并未涵盖，被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
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