[ 周江洪 ]——(2012-2-16) / 已阅34064次
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，认为在适用工伤保险的场合，排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的�；�。该学者也主张，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，如此一来，任何“补充”和“选择”都将失去意义，程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评，认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异，受害职工很难合理行使选择权，面临无法获得充分补偿的风险，[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式，认为无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有：工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性；因人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现，工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利；兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外，也有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别�；こ龇�，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上，虽然各家学说未能形成一致结论，但至少存在以下几点趋势：(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开，未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题；(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述；(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式，但最近学说呈现出了类型化倾向，区分了用人单位侵权和第三人侵权；甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
替代及选择模式的优点在于效率。但是，一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的，为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中，都有一些公认的规范，即使与效率目标不一致，也要执行。[21]同样地，在并行给付处理模式的选择上，效率与否并不是决定模式选择的先决条件，社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况，两者给付项目类别并不完全等同，替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。
兼得模式的优点在于对受害人的�；�，符合侵权法救济被侵权人的目标功能，也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是，姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素，[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员，在遭受人身侵害时，在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济，有违衡平理念。而且，若坚持兼得模式，令被侵权人获得双份补偿，社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用，否则会给侵权人带来双重负�！纫蛏缁岜Ｏ栈鸪ジ斗延�，又要向被侵权人承担赔偿责任，明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权，社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战，要么使得保险费率不当增加，要么使得政府财政支出急剧增加，进而损害社会整体利益；相反，若用人单位支付工伤保险费后，仍然难以从该制度中获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]
补充模式力图实现不同的制度目的，兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂，是一种低效率的模式；当事人负担沉重，且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]
若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有：(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”)；(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”)；(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”)；(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”)；(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”)；(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”)；(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”)；(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
针对用人单位侵权，多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿，但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”，即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上却明显不同：前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任，但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目，用人单位仍应予赔付；而后者采纳的是替代模式，以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形，虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得，但司法实践并未统一。其中，采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件；其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中，法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费，但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中，法院认为两者可以兼得，但以功能上的等同性等为由，认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补，工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中，法院认为司法解释并未明确规定兼得模式，并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同，该案中，法院只是进行了赔付数额总额的简单对比，并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是，有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代，而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如，在“张文勇案”中，法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得，在性质上并无本质区别，不能要求重复支付；而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助，应予以赔付。同样地，在“张平容案”中，法院也区分了赔付项目，认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费�；さ氖峭蝗ㄒ�，不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中，一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性，认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠，可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中，一审法院也认为交通费不应双重赔付，且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
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