[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已阅23632次
概括许可作为集中许可机制的主要制度安排，旨在通过许可条件的格式化节省搜寻和协商等环节的交易成本，但统一定价在降低交易成本的同时，会使许可费率脱离市场供求关系，并导致交易结果的无效率。因为在作品完全由权利人各自控制的情况下，每一作品的许可都是在著作权市场中与使用者协商的结果，许可费率必然精确反映市场供求关系，许可的边际收益与边际成本能够接近甚至相等，而权利集中许可在很大程度上牺牲了这种对供求关系的精确反映�？梢运�，集中许可与其他许可机制之间的选择，是定价效率与利用效率之间的取舍，是否坚持概括许可，主要是看其在定价效率上的牺牲能否换来更高的利用效率。
一般认为，概括许可的制度优势在于免去了逐一协商中的信息成本，但其对权利监督中信息成本的降低却较少得到认可。其实，概括许可在降低信息成本方面具有全面性，也正是这一优势使其能够超越模拟复制时代，继续在网络时代发挥其不可替代的功能。
1. 概括许可与缔约阶段信息成本的降低。概括许可的最大争议是其不考虑利用的数量和范围，使价格脱离了供求关系，成为著作权集体管理组织获取垄断利益的工具。然而实践证明，概括许可在缔约阶段的制度安排恰恰兼顾了权利人与使用者的收益分配。
由于著作权许可发生于使用行为之前，因此无论是权利人抑或使用者，都必须在缔约前收集与作品价值评估相关的信息，以便在协商中确定价格。但作品作为一种无形财产，其价值的大小和利用的方式、范围与数量等因素密切相关，而实际使用中究竟需要多少数量的作品，使用的范围如何，最终获得收益有多少，相关信息在事前并无法有效获得，只能基于许可双方的主观推断和臆测。[25]所以，由于在事前获得相关信息的成本过高，即使是建立在权利人与使用者之间自由协商基础上的许可，也无法真正实现定价效率的最优。
针对上述问题，概括许可的定价机制则避免了信息成本过高的问题。以ASCAP与BMI的概括许可与按节目许可为例，许可费率并非在事前确定，而是在一定时间内按使用者收入的比例收取。[26]这种事后按收入比例确定费率的方式无疑避免了事前许可在定价问题上耗费的信息成本，让权利人与使用者分担了交易风险，使用者在获得许可时无须就费率问题与著作权集体管理组织产生争议，如果在事后并未取得预期的收益，许可费率也会按比例降低。与概括许可相比，个别许可虽然同样可以适用事后按比例确定费率的方式，但对于如何事先确定利用时的作品数量、比例和范围等问题，个别许可仍然面临高额的信息成本。
因此，在非专属许可的规制下，著作权集体管理组织的概括许可与权利人的个别许可共存，对于需要大规模利用作品的使用者而言，通过概括许可能够使著作权集体管理组织在定价效率问题上充分利用权利集中具有的信息成本优势。首先，将作品的使用数量与定价费率分离，避免了个别许可中的事前协商与事后计算；其次，以事后收益的一定比例确定费率，避免了使用者在事前即支付高额使用费，合理分担了市场风险；最后，权利人在著作权集体管理组织之外仍然享有许可权，让按次使用者能够有集中许可之外的选择，在著作权市场中制衡了集体管理组织的市场地位，保证了私人自治。
2. 概括许可与履行阶段信息成本的降低。除在缔约阶段的信息成本优势外，概括许可在合同履行中的制度优势也一直被忽略。根据一般经济学理论，产品边际成本的变化是呈U字型的，在产量开始上升之初，因既有生产能力还未完全用尽，边际成本得以在不追加新投入的基础上不断降低，而当产量超过既有产能而需要投入新的固定生产成本时，边际成本又开始回升。[27]但对于作为无形财产的作品而言，由于其具有非竞争性与非排他性，边际使用量的提高或新使用者的加入不会同时导致边际成本的增加。[28]事实上，上述边际成本的计算仅涉及权利人或生产者的生产成本，如果将合同履行中的监督成本纳入考量范围，可以说无形财产边际成本的上升趋势甚至大于有形财产。在著作权许可中，虽然增加作品使用者无需权利人创作新的作品，但权利人对许可合同履行过程的监督成本仍然在不断提高。如果著作权集体管理组织选择传统的著作权许可模式，每增加一个许可对象，著作权集体管理组织必须不断收集新加入使用者的使用信息，以防止其使用行为超出许可合同约定的范畴。因此，对于著作权集体管理组织来说，其花费在监督合同履行上的信息成本会越来越高，最终致使许可合同定价的提高。
与传统许可机制不同，概括许可一经生效，使用者即可利用著作权集体管理组织控制下的所有作品，使用者无须因增加或减少利用作品的数量而与著作权集体管理组织重复协商，著作权集体管理组织也无须因使用者的增加而额外支出信息收集成本。相反，著作权集体管理组织本身即有防止他人侵害著作权的义务，其监督社会中非法使用相关作品的信息成本一直存在，随着纳入概括许可的使用者不断增加，著作权集体管理组织监督的范畴相应缩小，因此与监督相关的信息成本不但没有增加，反而不断降低。申言之，与有形财产的利用相反，在概括许可机制下，作品利用的边际成本为负值，随着概括许可范围的扩大，许可费率将因监督信息成本的降低而减少，最终增加权利人与使用者的总收益。
总之，概括许可作为著作权集体管理组织许可机制的主体，在信息成本方面充分发挥了权利集中的优势，而对于可能产生的垄断而言，法律主要从外部制约，即通过非专属许可的限制使权利人的个别许可与著作权集体管理组织的概括许可并存，同时，要求著作权集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的无效率。申言之，权利集中与私人自治功能的同时发挥，只能采取分而治之的方式，在著作权市场中同时提供集中许可与个别许可两种机制供使用者选择。以美国著作权市场中的集中许可为例，无论是音乐作品抑或文字作品，著作权集体管理组织都允许（或法律要求其允许）使用者在其之外实施许可，一方面避免了著作权集体管理组织的垄断，为许可的实现提供了其他渠道；另一方面降低了大规模利用作品过程中的信息成本，最终保证了权利人的预期。
三、我国集中许可机制的改革与推进
无论是著作权集体管理组织的建构还是著作权集中许可机制的立法，我国皆滞后于发达国家。成立于1992年的我国第一家著作权集体管理组织“中国音乐著作权协会”，乃是我国加入《伯尔尼公约》后履行公约义务的产物。1998年中国版权�；ぶ行南律栉淖�、美术、摄影作品著作权集体管理机构，但中国音像著作权集体管理协会、文字著作权协会与摄影著作权协会正式成立却是在2008年，电影著作权协会更是直到2009年才出现，因此国家版权局在2010年才对外宣布我国集体管理组织体系基本建立。但体系建立不代表运作成熟，在著作权集中许可机制的诸多立法设计上，我国著作权集体管理组织面临的不仅是新技术的挑战，更紧迫的是如何实现从无到有的突破。因此，发达国家在20世纪经历的著作权集体管理组织的立法博弈，以及对集中许可机制效率的探索，对我国相关立法的完善具有重要的借鉴意义。
我国《著作权集体管理条例》（以下简称“条例”）颁布于多数集体管理组织成立之前的2004年，由于缺乏实际运作经验的支撑，因而其中对著作权集中许可机制的规定存在诸多空白与不足。首先，从著作权集体管理组织与权利人的关系来看，“条例”第12条规定的是专属许可，即权利人在授权著作权集体管理组织之后，不得自行行使权利；其次，从著作权集体管理组织在著作权市场中的地位来看，“条例”第7条中对著作权集体管理组织的设立具有“唯一性”与“全国性”的要求，即不允许同一领域内存在多数著作权集体管理组织；最后，从著作权集体管理组织与使用者之间的关系来看，该条例并未对著作权集体管理组织的许可合同类型进行限定，而只是在第46条要求使用费收取标准报国务院著作权管理部门审核。
根据上述规定，我国一方面在立法上确认了著作权集体管理组织的垄断性，一方面又没有对许可合同的类型加以限制。采取此种立法方式，主要是由于我国的著作权集体管理组织乃是以行政命令的方式创立的。在这种政府主导模式下，著作权集体管理组织与著作权人之间更多是一种管理与被管理的关系，而著作权集体管理组织本身所应具备的集中许可机制反而被淡化。上述管理与管制关系，与我国著作权产业发展之初，媒体皆为事业单位并有国家直接管理的状况是符合的。但从著作权产业的长期发展上看，著作权许可更多是市场主体之间的交易行为，如果仍然坚持传统对集体管理组织垄断地位的维护，将造成集中许可机制的缺位，并导致著作权市场基本法律规范的缺失。2006年至今，中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会与中国电影著作权协会等，在运营卡拉OK、背景音乐播放与网吧播放电影等著作权问题上分别采取了一系列新举措，旨在建立和规范相关商业机构的版税收取机制。然而，在上述制度建构与实施过程中，相关著作权集体管理组织却面对著作权人与消费者的双重指责，著作权人一方认为，著作权集体管理组织在版税定价与分配问题上未能体现权利人的利益；[29]消费者一方则认为，著作权集体管理组织的版税定价机制有违程序公平，版税金额的设定完全超出使用者的承受范围。[30]这一方面说明我国著作权集体管理组织的维权意识增强，另一方面也反映出我国著作权集中许可机制的缺位，著作权集体管理组织与权利人、使用者就许可问题尚未建立稳定的法律关系。虽然这些矛盾部分可能是由于使用者对收费从无到有的不适应，但主要原因还是著作权集体管理组织依仗自身的政府背景和垄断地位，在许可合同的设计上没有给予使用者充分的选择权，在许可费率的决定上又缺乏科学性，由此导致使用者的抵触。
我国著作权产业如果要得到进一步的发展，著作权集中许可机制在制度上的配合是必要前提。不同于其他产业中每个产业链环节皆能获得收益，我国著作权产业中的权利人始终无法取得与作品利用规模相适应的收益。这种现象与许可机制的效率缺失存在很大关系，权利人与使用者之间无法通过合理的许可机制实现共赢。从现阶段我国著作权集中许可机制的运作来看，虽然其中的交易成本问题并不突出，但如果按照现行制度继续运作，我国著作权市场的发展将受限于制度上的瓶颈。
第一，从著作权集体管理组织的设立规则来看，应以准则主义代替行政许可主义，明确肯定符合要件者即可通过申请设立集体管理组织。我国著作权集体管理组织在集中许可机制设计上的不作为与低效率，很大程度上源于著作权集体管理组织的官方性。官方性意味着著作权集体管理组织的创立与运作并非由权利人控制，著作权集体管理组织也不可能真正代表权利人的利益。在集中许可机制的设计问题上，权利人旨在追求以更高效率在更大范围内实现许可，因此，权利人更愿意采用的，是能够最大程度得到使用者认同的许可与定价机制。而上述官方性导致著作权集体管理组织与权利人之间利益关系的断裂，无论在降低集体管理组织内部的运作成本还是设计科学的集中许可机制问题上，著作权集体管理组织无法也不愿及时反映权利人的利益与需求，所以才会出现权利人质疑集体管理组织在许可机制设计与定价上的决策。
有鉴于此，作为集中许可机制的制定主体，著作权集体管理组织从设立规则上应作出相应调整。首先，从合理性上看，由于集体管理组织不涉及公共利益问题，因此没有必要在设立上适用行政许可主义，而是允许私立的集体管理组织存在，私立著作权集体管理组织完全由权利人控制，因而得以灵活及时地反映权利人对著作权市场的回应。其次，从准则设计上看，应取消“条例”中“唯一性”与“全国性”的要求，承认同一领域内存在多数集体管理组织，并允许集体管理组织代理的范围逐步发展，使其有成长的时间与空间。集体管理组织设立规则改变的最终目的，旨在降低设立门槛，促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。
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