[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已阅23633次
与著作权个别许可不同，著作权集体管理组织的目的在于当权利掌握在分散的权利人手中时，通过将权利集中管理的方式来提高作品利用的效率，即以一站式许可解决权利分散性带来的交易成本问题。以“美国作曲家、作家与出版商协会”（ASCAP）与“音乐广播公司”（BMI）为例，两者通过从著作权人处取得音乐作品的公开表演权，让使用者仅需与ASCAP或BMI交易，即可一次性获得大量音乐作品的公开表演许可。[9]这种方式使集体管理组织与使用者之间的交易条件格式化，免去了双方在作品使用数量与方式等问题上重复协商，既让权利人得以借助集体的力量来保证权利收益，又降低了使用者逐次协商的交易成本，提高了作品的许可效率。
2. 集中许可机制对著作权排他性的坚持。在解决著作权分散性的同时，著作权集中许可并未如著作权开放许可那样动摇权利的排他性，无论是从权利人处获得许可，还是代表权利人向使用者行使许可，集体管理组织皆是在承认著作财产权的前提下进行的。这种对排他性的坚持发挥了权利排他性所独有的优势，在最大程度上通过私人自治保证了许可机制的效率。
首先，排他性旨在保证权利人对客体的控制权，使著作权成为一种事前标准（ex ante）。事前标准的本质功能是节约权利人之间交易与合作的信息成本。法律无需对权利客体的每一种使用方式进行价值评估，也无需设计繁琐的权利类型，排他性可使财产的法律边界以较低的信息成本为不特定的第三人获知，第三人无须理解权利内部复杂的权能与构造，而只需知悉权利的边界。[10]该法律边界为合作中的各方都提供了一个稳定的预期，降低了潜在的侵权人在合作中侵害他人财产权的可能性，一旦合作的收益越具有可预测性与可保障性，权利人就越有动力去实现合作。因此，排他性使权利人敢于将其财产投资于这种复杂的合作机制中。[11]著作权集中许可机制与开放许可的不同，在于后者完全或部分放弃著作权，而前者是权利人在合作中对权利的自由让渡，加入集体管理组织的音乐著作权人并未丧失著作权。
其次，排他性旨在维护著作权产业的职业性�！爸豆蚕怼彼⒀锏娜ɡ头呕�，是权利人纠正财产权负面效应所作出的有益尝试，其在整合人力资源、降低交易成本方面有独特优势，但由于平行创作模式过分依赖开发者的个人兴趣或其他目的，因此多数权利释放机制下生产的作品并非为回应市场的需求。同时，由于权利释放机制下的生产者缺乏稳定性，以软件为代表的相关作品很难保证后期升级与相关服务支持的延续性。实践证明，市场更需要的是专业化、稳定性的作品供应机制，有学者将此称为“创造行为的职业化”（creative professionals）。[12]著作财产权的存在能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的更多是能够受到追责并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，著作权人对市场需求的判断与吸收以及对后期服务的保证，是作为“业余爱好”的知识共享参与者所不能提供的�？梢运�，著作权集中许可机制在降低交易成本的同时，保持了著作权人行使权利的自由，使权利人能够通过许可获得可预期的收益。
综上所述，著作权集中许可机制虽然回应的是模拟复制时代的许可效率问题，但其对权利分散性的解决与对权利排他性的坚持，并未因传播技术的进步而过时。相反，这些看似没有发挥技术优势的传统制度正是使著作权集中许可得以在著作权市场中继续发挥作用的关键。
二、著作权集中许可机制的合理设计与交易效率的实现
著作权集体管理组织对权利分散性的解决与排他性的坚持，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。上述功能的实现依靠的是对著作权许可合同的合理设计，但在著作权集中许可机制的运作过程中，权利集中与权利排他往往是矛盾的，权利集中意味着标准化，并与垄断有着特殊的关联，而权利排他则意味着个性化，旨在维护私人自治。通过大规模从权利人处获得许可，著作权集体管理组织将多数作品的著作权集中起来，使其在著作权市场中具备了不可替代的地位，并在一定程度上导致集体管理组织许可合同条款的设计有侵害著作权人利益之虞。一方面著作权利用效率的提高，需要集体管理组织通过许可合同实现权利集中，而另一方面完全以权利集中为目标的制度设计，又会损害权利人的私人自治。因此，即使著作权集体管理组织的不可替代性毋庸置疑，但其许可机制的法律构造却有颇多值得商榷之处。[13]保证著作权集体管理组织许可机制的有效实现，需要许可合同的设计在维护权利排他性与解决权利分散性之间作出正确取舍。
（一）去垄断性与定价效率的制度协调
按类型划分，著作权集中许可机制中的合同可分为“概括许可”与“按次许可”，前者是指使用者只要交纳固定金额的版税，即可任意使用集体管理组织的全部作品；后者是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP与BMI在许可合同的设计上就确立了概括许可（blanket license）与按节目许可（per program license）两种类型，在文字作品方面，美国著作权清算中心（copyright clearance center, CCC）也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。然而，对于许可合同的类型，著作权集体管理组织与使用者的偏好并不相同。在概括许可中，使用方式与规模与许可费率无直接联系，著作权集体管理组织在版税金额与使用范围等问题上无须耗费更多的协商与监督成本，因而其一向推崇适用概括许可，并将此视作一项“新发明”，认为概括许可开辟了一个个别许可机制所无法实现的市场。[14]而使用者则认为，概括许可的适用损害使用者的利益。因为从许可费率的确定上看，概括许可旨在为其管理的所有作品设置一个统一的定价，无论使用者以任何频率使用任意数量作品，都依照此费率支付版税，无法体现著作权市场对不同作品的供求关系，也无法在定价上将不同权利人的作品区别对待。对使用者来说，此种脱离供求关系的定价方式会使对作品需求较小的使用者支付过高费用，并造成消费预期较低的使用者无法与著作权集体管理组织达成合意。因而概括许可常被使用者认为是一种垄断性合同，其目的在于形成价格垄断（price fixing），迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[15]
概括许可作为著作权集中许可机制基本类型的合理性问题，一直是集体管理组织在制度变革中的重点。美国司法部与音乐作品使用者就概括许可问题的反垄断诉讼贯穿了整个20世纪，迫使著作权集体管理组织不断修正其集中许可机制，以满足司法部去垄断性与提高定价效率的要求。
历史上对概括许可的首次质疑发生在1941年，美国司法部在起诉ASCAP时认为，著作权集体管理组织集中控制了大量作品，概括许可的适用将使其在著作权市场中处于垄断地位，因此要求国内著作权集体管理组织必须加入其它许可方式供使用者选择。[16]这次诉讼以司法部与集体著作权管理组织达成和解协议而告终，且从协议达成至今，双方就其中的细节问题又作过多次修订和完善，主题始终围绕著作权集中许可机制的去垄断性与定价效率。[17]最终，著作权集体管理组织从以下几个方面对集中许可机制进行了限制。
第一，禁止将概括许可设为唯一许可方式，在著作权集体管理组织内部使许可合同具有可选择性。在和解协议达成前，概括许可曾是使用者从集体管理组织获得许可的唯一方式，其固定的定价机制和高额的版税标准让很多利用范围较小的使用者无法负担。在加入按节目许可后，集体管理组织针对特定广播或电视节目来授权，仅该节目有权使用集体管理组织的全部作品。[18]按节目许可介于概括许可与按次许可（per use license）之间，可视为是集体管理组织与使用者之间妥协的产物，其主要目的是使音乐性节目较少的电台、电视台避免支付过高的许可费用，使集体管理组织的许可机制既没有回归到传统的按次许可，过分增加集体管理组织的监督成本，又将利用作品的许可限制在了特定领域中，降低了使用者需要支付的费率。
第二，以非专属许可限制著作权集体管理组织的缔约能力，从著作权集体管理组织外部使许可合同具有可选择性。就著作权集体管理组织与权利人之间的关系来看，前者仅得从后者获得非专属许可，且权利人可自行与使用者达成许可协议。如果说按节目许可是从内部限制著作权集体管理组织的垄断地位，那么对著作权集体管理组织与权利人之间的非专属许可要求则旨在从外部进行限制。和解协议达成之前，著作权集体管理组织从权利人处获取的是专属许可，即权利人不得自行实施授权。[19]这使得包括许可费率在内的相关交易条件只能由著作权集体管理组织决定，造成少量利用作品的使用者无法低价从权利人处获得许可。禁止著作权集体管理组织的专属许可，使权利人恢复了对作品的控制力，并为使用者提供了有别于著作权集体管理组织的另类选择。
第三，对于相同类型的使用者，著作权集体管理组织不得拒绝个别使用者的许可请求，必须以同样的方式与标准收费，禁止歧视或差别待遇。由于著作权集体管理组织在著作权市场中的特殊地位，对于大规模使用作品的主体来说，如果向著作权集体管理组织获得许可是其唯一途径，可能会出现著作权集体管理组织利用其市场地位加重使用者义务的情况。与民法中强制缔约制度的功能类似，法律禁止著作权集体管理组织对具备相同条件的使用者在缔约条款上加以区别或歧视，旨在预防其垄断性，保证使用者获取作品的渠道。
综上可知，著作权集中许可机制的设计，主要是围绕许可合同的定价效率展开。概括许可的适用，在于统一千差万别的交易条件，节约因逐一协商产生的交易成本，解决权利分散性带来的许可效率问题。但交易条件的过分统一又会造成价格垄断，反过来帮助集体管理组织追求垄断利益，造成无谓损失。从法律提供的既有限制方式来看，无论是内部还是外部规制都旨在保证和拓宽使用者的选择渠道，而并未简单地禁止概括许可合同的适用。司法部即认为，在满足相关限制条件的情况下，概括许可中的定价机制不能是价格垄断，而是著作权市场有效运作的必要前提。[20]
然而，使用者一直没有认可概括许可协议，针对著作权集体管理组织许可制度涉嫌垄断的诉讼仍然不断出现。许多使用者始终认为，多数许可者以统一组织和单一定价实施许可时，法院应视为交易受到不正当抑制。概括许可僵化的许可机制，是著作权集体管理组织利用其特殊市场地位阻碍著作权市场交易的表现。[21]为了解决使用者在许可制度问题上不间断的诉讼，美国联邦最高法院在BMI v. CBS一案中明确了概括许可是著作权集中许可机制实现效率最优的必要途径，并为判断概括许可是否造成垄断确立了两个标准：（1）概括许可之外是否有真实存在的替代性选择；（2）概括许可本身是否造成对竞争的限制。[22]根据上述标准，美国联邦最高法院认为，虽然著作权集中许可机制有可能限制竞争，但如果存在权利人直接许可的渠道，且权利人能够自由决定许可价格时，概括许可就不构成垄断。[23]在后来的案件中，美国法院都沿用了上述判定标准，并坚持概括许可是著作权集中许可机制的合理运作方式。[24]至此，经过漫长的博弈，各界都肯定了著作权集中许可机制在去垄断性与定价效率上的制度安排，不再限制概括许可的适用，而是从许可制度的可选择性与可替代性上寻求对概括许可的制衡。
（二）概括许可的适用与信息成本的降低
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