[ 郑春燕 ]——(2012-2-9) / 已阅11833次
郑春燕 浙江大学法学院
关键词: 行政任务/行政效能/行政组织/分析框架
内容提要: 公共行政改革的效能革新目标，在法治范围内更好地促进了行政任务的实现，成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架，除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外，更应考虑纳入外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素。行政组织法的改革，蕴含着行政法基础理论变革的新契机。
一、 引言：公共行政改革的中国潮
从20世纪80年代开始，围绕管理职能、管理方式、运行机制、自身管理等问题，西方国家掀起了一场规�？涨暗摹罢僭臁痹硕�。中国也无可避免地卷入了这场声势浩大的公共行政改革浪潮之中。改革开放前形成的政治、经济、意识形态高度重叠的“总体性社会”[1]被打破，富有中国特色的、功能多元化的单位制度开始瓦解。行政机关、事业单位、企业单位，通过转移非专业性的社会服务功能，如医疗和退休保险以及后勤保障服务等，逐步实现了单位组织功能分化的目标。但是，改制后的企业、事业单位仍然承担着相当一部分行政任务。 [2]另一方面，传统科层制的行政机关也致力于自身的机构改革，以各种机构精简的“瘦身”运动和绩效提升的革新方案，应对日趋繁重和多元的行政任务。其中，行政机关的组织形式创新，是此次机构改革的重心，行政机关法人化、独立机关的添列，甚至由国家直接设立承担行政任务的私法组织，已成为我国和西方国家共同面临的发展趋势。与此同时，在上述行政组织形式之外，以企业化模式运作的私人，以及大量涌现的非政府组织，包括最初的社会团体和新近的民间组织，也在以独立负责、合作行政、参与程序等各种形式，分担着行政任务。
相较于公共行政改革实践的如火如荼，行政组织法学的理论探索与制度设计，就显得滞后与薄弱。尤其在行政组织法理论尚未整理出中国单位制度清晰脉络的情况下，又要匆忙陷阵于公共行政改革浪潮带来的冲击，两者间的关系如何协调，确是当下行政组织法学研究不可回避的难题。鉴于此番公共行政改革最终定位于全面达成政府目标的效能革新， [3]在法治范围内更好地促进行政任务的实现而非单纯地提高行政效率，应成为勾勒行政组织法理论的主线。而行政组织法学的分析框架，除应修正过去涉及的行政组织类型、中央与地方分权、行政机关编制、公务员法等传统内容外，更应将外部竞争机制、整体运作模式、财政自主权、工作人员激励机制、任务、权限、责任三位一体的结构与监督等相关要素纳入射程。行政组织法的改革进路，在某种意义上正是对传统行政法学以行政行为类型为核心的研究思路的反思。行政组织法的理论变革，是撬动行政法基础理论前行的重要支点。
二、困境：传统与新兴行政组织法理论的仓促交接
如果将1978年十一届三中全会提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的16字方针视为启动中国当代法治进程的序曲，那么，行政组织法研究的春天至少迟到了20年。当时流行的观点认为，行政组织法规范的是行政组织内部的事情，与对外管理无关，与依法行政也无甚关联，故行政法学没有必要进行研究。这种观念导致的一个直接结果就是，上世纪90年代大多数行政法学教科书都放弃了对行政组织法的探索。 [4]直到90年代末，在一些学者的倡导下，行政组织法的研究才被视为行政法治建设的应有之义，陆续有一些文章开始剖析法治原则与公共行政组织的关系，介绍国外行政组织法建设的相关理论与实践。 [5]但这些探索大多还停留在倡导行政组织法研究的重大意义和设计我国行政组织依法建设的大致框架层面，体例上虽已涵盖行政组织法的基本理论、中央和地方分权、行政编制、公务员法等方面，但具体内容的展开却倾向于原则性的讨论以及对现有法律规范的援引与解释。
这一时期行政组织法研究的另一显著特征，是未对中国单位制度及其改革所形成的独特组织法现象给予应有关注。新中国成立后，为改变“一盘散沙”式的社会状态，国家将城镇居民纳入到一个个相对分散且相对封闭的单位组织， [6]实现国家对社会的统治。这些单位组织，包括行政单位、事业单位和企业单位，都有严格的行政级别，下级单位隶属于上级单位。各单位组织按照级别和所有制的性质，承担着不同的行政任务。除对外承担行政任务外，还掌控着单位成员个体生存发展所需的各种资源，在住房分配、公费医疗等社会福利保障方面拥有资格认定和额度调整的权限，扮演着给付行政的重要角色；单位对个人户籍与身份状况的证明，虽不能代替婚姻登记、子女入学等手续，却是公民行使这些权利的必备前提，成为行政确认、行政许可的组成环节。此外，广大农村中的合作社，尽管并不负责农民的社会福利和保障，但也在规制农民的生产、生活方面，发挥着类似于单位组织的功能。而我们过去的行政组织法理论，对于这些担负着行政任务的主体，却几乎是一片空白。
未待行政法学者调整行政组织法的研究架构、梳理清中国行政组织的发展脉络，全球性的公共行政改革浪潮已汹涌在前。面对行政机关的法人化、独立行政机关的设置、由国家直接设立承担行政任务的私法组织的出现，以及非政府组织甚至是私人和行政机关合作趋势的明朗，行政法学者开始探究这些新生的行政组织形态，尝试赋予她们行政组织法上的应有地位。 [7]由于传统行政组织法研究在基础理论方面的薄弱和整体框架的狭隘，对新生行政组织的上述讨论，虽界定了类行政组织或非政府组织的概念，分析了他们的产生背景、分类、职能范围及其法律规制，却未能给出隐藏在行政组织形态多元化背后真正的改革动因，也就难以根据不同行政组织的特殊使命，设计合理的、多层次的规制路径。如大多数文章都将新生行政组织形态的出现，归因于提高行政效率的呼声或简单地等同于西方因福利行政重压产生的“减负”要求，因此较青睐行政组织的独立性和民间力量参与的重要性，却忽视了不同类别的行政组织在独立性方面的差异、民营化的实质与形式之分，以及形式民营化的各种表现形态之间的区别；对规制手段的探讨也局限于加强相关行政组织立法、增强行政相对人的法律救济途径等，却未进一步追问，这样的制度设计与推动此次公共行政改革的效能目标之间，距离还有多远。
新、旧行政组织法理论研究上的缺漏，促使我们反思，承载行政组织法研究的主线，究竟为何？贯穿这条主线，我们应该建立哪种模式的行政组织法研究框架？
三、重构：行政任务取向的行政组织法
对行政组织法研究主线的探寻，必须考虑设立行政组织所追求的目标。大多数公共组织都有着多重目标，但总是存在核心的目标，核心目标是组织内人员行动的方向，推动着公共组织的绩效改革， [8]也是行政组织法规范行政组织活动时，不可偏离的主轴。就行政组织而言，其核心目标当然是实现行政任务，尽管不同时期、不同层级、不同形态的行政组织所担负的行政任务有所差异，但从本质上看，都是达成特定行政任务的手段。秉承这一思路，当我们重新审视新、旧行政组织法研究的成果时，就会发现，行政任务在行政组织法研究中的长期空缺，正是传统行政组织法漠视中国单位制度下其他承担行政任务主体的原因所在，也导致了当下强调依法规范却忽略行政任务的单线型行政组织法研究进路。现在需要的是，根据行政任务的变迁，发展一种全方位的行政组织调控模式。
考虑到此番公共行政改革意在促进行政组织的效能革新，行政组织法理论固然要对新生的及过去被忽视的其他行政组织形态加以研究，但更为关键和迫切的，是对促进行政效能的新举措，给出法治规范的分析框架。除过去已经讨论的行政组织概念、行政组织法意义之外，新的行政组织法，应围绕行政任务，就行政组织的设置、内部运作、财政、人员和监督方式，作出全面规范。
（一）行政组织的设置
传统行政组织法理论关注到了行政组织设置的合法性问题，但偏重的是设置行为是否符合宪法及相关法律中涉及行政组织的条款。而由基本权的制度保障 [9]功能引申出来的行政组织设置要求，却未被给予应有的份量。举例来说，《高等教育法》第10条第1款有关保障高等学�？蒲а芯�、文学艺术创作和其他文化活动自由的规定，虽是在提倡高校的学术自治，却可从中推演出组建大学时，应赋予其与学术自治相关的内部组织以相当程度的自主组织权。这种基本权的制度保障功能对行政组织法的影响，是将来设置行政组织时需要特别重视的法治层面的要求。
此外，对于传统行政组织法理论明确否定的“没有现行法上的组织建构依据可否设置行政组织”的问题，今天看来答案也并非如此泾渭分明。据实证分析表明，“公众正试图从个人自由尊严以及市场自主、社会自治等实质规范基点出发”， [10]组建一些缺乏明确现行法依据的行政组织。在代议制民主提供的形式合法性体系外，一种开放的、经验的、反思性的实质合法性进路，正在成为设置行政组织的正当性根基。行政组织法理论应该回应这种新动态，对行政组织设置的民主基础做多元性调整。
除了法治和民主上的要求，行政组织的设置尚须满足实现行政任务的需要。一昧地强调行政组织法的依法规范功能，漠视行政组织在现实中承担的行政任务，只会导致理论与实务“两张皮”的后果。
更恰当的做法，毋宁是将行政组织设置时的行政任务考量，纳入到行政组织法研究的射程之中，为其设计合理的制约机制�！熬痛锍扇挝裰剂康墓鄣憷此�，E.Schmidt-A?mann认为应分就任务领域、任务执行之方式以及，公私部门就此等任务领域之角色分配面向来探讨�！� [11]也就是说，首先要对行政任务进行大致的分类，再针对各类行政任务的性质判断其合适的实现方式，最后，结合各种行政组织自身的特性，决定是由公部门还是私部门、以及公部门中的何种行政组织来承担该种行政任务。最后一个阶段，实际上就转化为行政组织形态的选择问题，实际上是引入一种外部竞争机制，在各种行政组织之间形成一种“最优者”承担行政任务的制度。
（二）行政组织的运作
自马克思·韦伯提出官僚机构的理想模式后，庞大的规模、严格的等级、细化的分工、正式的规范、书面的文件，就成为各国行政机关的典型特征。如此金字塔体系的内部正常运作，主要依赖行政机关上下层级间的细节性命令与指示，“存在着职务等级和审级的原则，也就是说，有一个机构的上下级安排固定有序的体系，上级监督下级”。 [12]就我国而言，即便是行政机关以外的事业、企业单位，也存在类似行政机关的等级序列。针对行政组织内部运作的命令执行性特征，我国传统行政组织法学在这方面的研究重心，主要落足于对上级违法命令下，下级机关及其工作人员地位与责任的讨论。 [13]
然而，命令执行模式虽然能够保障行政机关及单位上下层级之间的一致性，却也导致了下级机关及单位工作的被动性与消极性。相反，公共行政改革对效能的倡导，并不着重对上级命令与指示的落实程度，她偏好的是该行政组织是否妥善地完成了行政任务。尤其在许多新出现的行政组织强调独立性的形势下，并不存在严格意义上的直接上级，更无所谓细节化的上级命令与指示。实践的新形势，促使我国行政机关及单位对上级负责的内部运作模式，向有利于实现行政任务的方向变迁，即由原来的命令执行模式，转化为对特定行政任务负责的整体性控制模式。在法律规定或约定的特定行政任务领域内，某一行政组织只须负责达成规定或者约定的目标，至于达成目标的具体细节，应由该行政组织自己决定，从而在确保行政任务实现的前提下，最大程度地赋予行政组织以主动和弹性活动的空间。相应地，行政组织法研究的对象，也要调整为加强整体性控制的制度设计，包括行政目标如何确定、法律规定或合同约定的内容应涉及哪些必要项目、如何评价行政组织的行为在整体上符合预定目标等。
（三）行政组织的财政
我国的财政体制，是在借鉴前苏联财政体制的基础上于20世纪50年代早期建立的。当时的财政体制与中国独特的单位制度相匹配，体现出高度集权的特征。80年代后，中央为解决财政赤字问题，陆续进行了一些分权化财政体制改革。在此过程中，地方政府借助财政“包干”政策，逐渐超越了忠实执行上级命令的角色，拥有了更多的自治权限�？上У氖�，财政制度与行政组织活动之间的互动关系，一直游离于大多数行政法学者的视野之外。过去的行政组织法研究， [14]甚少正视财政制度在行政组织法中的应有地位，更别说以合理的财政制度设计，制肘行政组织的活动。
缺漏的填补迫在眉睫。但当下已不再需要简单地根据行政组织的层级和规模，“一刀切”分配财政预算的体制。为促进行政组织更好地实现行政任务，财政计划应呈现出反映特定行政任务要求的个性化特征，在考虑该行政任务最终成果的产生成本的基础上，确定适当的财政预算。各级人大在审议预算时，可与行政组织的负责人签订协议，明确行政任务的实现成本，并以此作为日后监督的基础。协议的内容不宜过于细化，以保障在广泛预算运用权限下，行政组织始终拥有对行政任务的支配权，包括“分配于人事或事务费用、是否援引外部给付等均仅由其负责”。 [15]针对财政计划的行政任务取向，行政组织法对财政的控制，不能再固守于行政过程的具体环节，而应锁定在预期目标能否达成之上。另外，如何确保行政组织编制的预算申请符合行政任务的实际成本，以及当存在数个行政组织竞争同一行政任务的情况下，人大如何决定行政任务及相应预算的承担者，也有待于进一步厘清。
（四）行政组织的人员
行政组织的人员，尤其是公务员，一直是行政组织法关注的内容。但在传统行政组织法倾斜于形式法治原则的氛围中，对行政人员的探讨，也往往止步于《国家公务员暂行条例》和《公务员法》相关条款的介绍性描述。鲜有学者注意到公共行政改革中的绩效管理将会对行政组织法尤其是行政组织人员的调控框架，产生何种冲击。而在西方国家，“中央部门，尤其是财政部，依赖绩效指标对执行机构实施控制”，议会和公众早已视绩效标准为确保行政机构迅速而有效地提供公共服务的有利工具。 [16]
《公务员法》已经设计了以工作实绩为重点的公务员考核制度。但该条款在实践操作中却被“无过便是功”的潜规则替代，只要不出大问题，考核结果基本都是良好。另外，以职务和级别确定工资和其他待遇的规定，以及晋升年龄与资历的限制，造成了“不同工却同酬”的状态，以及年轻的优秀人才难进步、年长的工作同志不进取的局面。内部竞争的长期缺乏，导致工作效率低下，工作质量不高。而绩效管理的真正落实，必须依赖于与之配套的激励机制，其中最主要的是“来自高层管理者的认可、职业发展机会和金钱激励”。 [17]为此，行政组织法有关组织人员的研究，必须打破同级同工和按部就班的晋升结构，以行政组织人员对行政任务的实际贡献为标准，弹性地设计考核制度。同时，应扩大行政组织人员对行政处分及晋升决定的救济途径，承认“当系争行政处分已影响该公务员服公职之权利，也就是说，该处分已改变其公务员之身份关系时，应准予提起诉愿及行政诉讼”。 [18]
（五）行政组织的监督
在传统的行政组织法研究中，行政组织的监督常常被行政监督所替换，即突出行政机关的上级对下级，或者行政监察机关对所辖其他行政机关的监督。公共行政改革在推动新型行政组织形态出现的同时，也置行政监督的传统理解于困境之中：行政组织监督的形式是否仍局限于行政监督？行政组织监督的内容还能不能停留在全面监督的层次？
通说认为，行政监督的发生，以行政机关的隶属关系或监察权的管辖范围为前提。但对于许多新型行政组织而言，独立于科层制的行政机关，恰恰是其优势所在。如过去被我们排除在行政组织范围外的大学，已渐被承认其作为公共营造物的地位，而大学的自治性也是各国公认的需要特别保障的权利。对此类行政组织的管理，显然不能适用行政监督的传统模式。因此，未来行政组织的监督，除行政监督外，更要拓展不以行政隶属关系为前提的监督形式。新的判断监督法律关系的标准，应视监督主体与被监督主体之间，有无规定或者约定行政任务的法律条款或法律事实。只要存在上述法律条款或法律事实，即可认定两者之间存在监督法律关系。
至于行政组织监督的内容，曾有学者做了“职务监督、专业监督及合法性监督” [19]的划分。当监督主体行使的是行政监督权时，应该承认，其对被监督对象行政活动的合法性和适当性都有监督的权限。但是，若监督主体与被监督主体之间并无行政隶属关系，则两者之间只能存在适法性的监督，“而不能像对待下级机关般地进行严苛的适当性监督”。 [20]也就是说，我们要建构一种任务、权限、责任三位一体的行政组织结构，即根据行政组织承担行政任务的特性授予相应的行政权力，并以行政任务的特性和实现效果判断应承担的法律责任及相应的监督力度。
至此，我们已经勾勒了行政组织法的基本分析框架。这些新的调控模式，在实践中应该围绕着某一行政组织所承担的特定行政任务而展开，并呈现出个案化的特征。
结语
以行政组织法为支点撬动行政法基础理论前行的车轮新的行政组织法理论逐渐展现轮廓的同时，也预示着作为传统行政组织法理论基础的行政法基础理论的变迁与再造。
（一）法治原则的拓展
传统行政组织法秉承着依法行政的关怀，整体的制度设计无不彰显法治原则的张力。这固然值得肯定，且应在新的行政组织法理论中继承和深化。但是，法治原则的贯彻，不能局限于形式法治的规定，而应注意到由行政任务变迁引发的新的规范路径。过去，我们未能将中国单位制度下的事业单位、企业单位和基层自治组织划归到行政组织的范畴，没有给出对这些行政组织的规范路径，就是简单参照《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》相关条款的结果，而没有将认定行政组织的标准最终落足于承担行政任务的点上。
这种形式法治的思路，不仅存在于行政组织法的研究中，更弥漫于过去整个行政法基础的理论空间。由于我国行政法治的起步较晚，所要面对的却是在计划经济时代无所不能的行政权。因此，完备行政法制，从立法源头上完备行政权力各种行使条件、程序和救济方式，是这些年来我国行政法学人不断努力的方向。但今天看来，如果只一味地营造理想中的“法治国”，不注意到行政任务变迁引发的行政实践新动向，不照顾到立法机关“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务”， [21]最终的结果，只会离真正的依法行政越来越远。这就要求，应根据行政任务的转变，扩张法治原则的内涵，不仅明确立法机关的事前规范功能，也突出行政规范性文件的制约效果，不仅青睐直接的根据规范，更关注到基本权制度保障功能的延伸适用，不仅涵盖整个实在法体系，更囊括日益丰富的行政法原则。如此，方能形成多元的、动态的法治原则，弹性地、灵活地规范现代行政活动。
（二）分析框架的调整
行政法，从诞生之初，就肩负着保障公众免受违法行政行为侵害的重任，“历史上，行政法的根本前提始终是限制政府权力以�；に饺俗灾巍�。 [22]因此，最初的行政法学的研究，主要围绕着直接影响行政相对人权益的行政行为类型展开。通观我国目前为止的大多数行政法学教材，基本的体例大多是在行政法学总论之后，分章论述包括行政处罚、行政强制、行政征收等各类行政行为的构成要件和实施程序，并与行政复议、行政诉讼受案范围相联系。近些年，随着给付行政的发展，对行政行为类型的分析已经拓展到了行政许可、行政指导、行政合同等新型的行政活动方式。但总体的思路，仍然认为行政组织内部的活动并不属于行政法学的要点。行政法学基础理论的这种倾向，是我国传统行政组织法学不被重视、体例单薄内容简单的根源所在。
今天，随着行政组织形式的增加、行政组织承担行政任务途径的扩张，以及相关行政行为类型的拓展，继续固守行政法基础理论的外部行政行为研究阵地，将使行政法学无法回应行政组织设置、运作时发生的行政法问题，也难以依法规范与公民权利义务相关的行政行为。也正是在这个意义上，美国著名行政法学家约瑟夫·P·托梅恩（Joseph.P.Tomain）和 西德尼·A·夏皮罗（Sidney.A.Shapiro）才指出：“行政法学提出问题并回答问题的时代已经走到了终点�！� [23]要赢得行政法学的新生，必须扭转以定型化行政行为为核心的研究思维，调整传统的以立法设定构成要件和程序、以行政复议和行政诉讼为控制手段的分析框架，根据行政任务的特色，发展出多元的、立体的调控模式。行政组织法从设置、运作、财政、人员和监督的分析框架，就是在这种指导思想下的有益尝试。
（三）责任内涵的丰富
受传统行政法基础理论对法治原则狭义理解的影响，我们对责任的认识，在很长一段时间里也局限于某一行政行为违反了法定构成要件或者法定程序所需承担的法律责任，即“概括地讲，行政法律责任是指行政法律规范所规定的一种法律责任”。 [24]然而，当下的公共行政改革，要求行政组织不仅要依据法律开展行政活动，更要在法治框架内力促行政任务的实现。因此，对一个行政组织是否需要承担行政法上责任的判断，不仅应视其有无违反行政法律法规的相关规定，更要结合其所承担的行政任务，是否按期按质地完成。后者的违反，也应成为认定行政法律责任的依据。
此外，对于责任承担的形式，过去的观点将其归纳为“行政惩处和司法惩处”， [25]包括行政复议、行政诉讼和国家赔偿上的责任。现在看来，这种与定型化行政行为相匹配的责任形式，也需要根据新的分析框架加以丰富与扩张。如基于前述任务、权限、责任三者合一的新型行政组织结构，当某一行政组织未能按照合同实现行政任务时，就可根据合同约定的违约条款，要求其承担相应的法律责任。
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