[ 程啸 ]——(2012-1-12) / 已阅33576次
1、异议登记乃是通过否定取得人的善意而击破登记簿之公信力。不动产登记簿的公信力也称“不动产善意取得”�！段锶ǚā返�106条对动产和不动产善意取得做出了统一的规定。依据该条第1款第1项，不动产善意取得的一个基本构成要件就是受让人受让该不动产时是“善意的”。本来，不动产登记簿具有很强的权利表象作用(《物权法》第16条第1款)，任何旨在取得不动产上物权之人只需要通过查询登记簿的记载就可以知悉不动产的物权归属和内容，进而产生对该记载之信赖。法律上也通过以“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”为基础的不动产善意取得制度来�；ふ庖恍爬�。[21]但是，如果登记簿上记载了异议登记，就意味着登记簿的权利表象作用已经受到了他人的质疑。第三人通过查询登记簿知悉了异议登记，就说明其已知道有人对登记权利人的权利提出了质疑。此时，其应当谨慎行事，可以决定继续与登记权利人进行物权交易，因为异议登记申请人的质疑有可能是没有道理的；也可以选择停止与登记权利人的物权交易，因为有可能异议登记申请人的质疑是有道理的，并且最终实现了更正登记。在这种情况下，第三人已经明知他人对登记簿正确性的质疑存在，并有自由选择的可能性时，就不再是善意的，不能再主张善意取得。具体来说，异议登记通过否定取得人的善意而击破登记簿的公信力包括以下三层含义。
首先，只有异议登记记载于登记簿且事后证明异议是正确(即登记申请人提出的登记簿记载事项的错误被证实)时，异议登记才能击破登记簿的公信力。例如，登记簿上记载E为A房的所有权人， F认为自己才是A房的所有权人，为此他申请了异议登记。E将A房出售给D，并办理了所有权转移登记。只有事后证明A房的所有人确实是F而非E时， D才无法依据《物权法》第106条第1款善意取得A房的所有权。反之，如果A房的所有人就是E，那么D是自有权处分人处得到A房的所有权，不存在善意取得，自然也不存在异议登记击破登记簿公信力的问题。故此，异议登记击破登记簿公信力的效力也被称为“事后阻断效力”。[22]
其次，由于登记簿的公信力旨在维护交易安全，提高交易效率，因此只有当第三人是通过作为法律行为的交易行为而取得不动产物权，才发生不动产善意取得的问题。[23]如果取得人依法律行为之外的法律事实(如继承、强制执行等)取得不动产物权时，则不适用善意取得，异议登记自然也不具有击破登记簿公信力的效力。此时，利害关系人亦无通过异议登记获得临时性�；ぶ匾�。问题是，当法院针对不动产采取强制执行措施时，异议登记能否阻止法院的强制执行措施。例如，登记簿上记载甲为A房的所有人，乙对此提出异议并申请了异议登记，不久因甲拖欠丙的债务致A房因法院强制执行而被查封以待拍卖，此时乙可否通过异议登记阻止法院的强制拍卖？有学者认为，异议登记虽不能影响此后的查封登记，但是当被保全的财产面临被处分的危险时(如拍卖)，利害关系人可以异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效后再由法院决定是否继续强制执行程序。[24]笔者认为，异议登记不能阻止法院的强制执行。一方面，由于异议登记并不具有限制登记权利人处分权的效力，故而更不可能限制法院的强制执行措施。另一方面，当不动产将被法院强制执行时，作为案外人的利害关系人当然可以申请中止执行。但是，依据《民事诉讼法》第232条第2项，只有案外人对执行标的提出确有理由的异议且经法院裁定同意后才能中止执行。如果法院经审查认为，利害关系人的异议没有理由，则可裁定驳回利害关系人的异议，继续执行。
第三，由于异议登记只是一种对真正权利人利益提供的临时性�；ご胧�，为了督促利害关系人及时请求确认物权，解决与登记权利人关于物权归属或内容的争议，异议登记只是暂时而非永久性地击破登记簿的公信力，其效力的存续期限受到了《物权法》第19条第2款第2句规定的“十五日”的限制。申言之，如果自异议登记之日起十五日内，申请人不提起诉讼，则异议登记击破登记簿公信力的效力将消失。反之，如果申请人在该期限内提起了诉讼，则异议登记将继续有效。
2、异议登记记载于登记簿后就立即发挥击破登记簿公信力之效力。异议登记是利害关系人对登记簿可能不正确的主张，它只有记载于登记簿后才能实现该功能。[25]申言之，当第三人与登记权利人从事的交易行为发生在登记簿记载异议登记之后，那么异议登记就将阻却该第三人之善意取得。例如，A房为甲、乙共有，登记簿上只记载了甲为所有权人。为此，乙申请了异议登记。登记机构将异议登记记载于登记簿之后，甲将A房出售给丙，双方共同向登记机构申请所有权转移登记。由于该所有权转移登记之申请是在异议登记已经记载于登记簿后提出的，故而不能认为丙是善意的，其无法善意取得A房的所有权。问题是，如果甲与丙先提出了所有权转移登记申请但是登记机构尚未办理完毕，而乙申请了异议登记，此时丙能否被认为是善意的？[26]该问题不仅涉及到不动产善意制度中善意的判断时间点问题，而且涉及到不动产登记法上登记机构办理登记申请的顺序问题。在德国，依据其《民法典》第892条第2款，对于不动产取得人善意的判断时间点原则上应以“提出登记申请的时间”为准。如果物权合意在登记申请提出后才达成的，则以物权合意的成立时间为准。德国《土地登记条例》第17条又规定：“对同一权利申请数个登记的，在先提出的申请办理完毕之前，不得为提出时间在后的申请办理登记�！惫蚀�，德国法对上述问题的回答是明确的，即丙依然为善意，可以善意取得A房所有权。登记机构不得违反《土地登记条例》第17条为乙的利益先办理晚于甲、丙申请的乙之异议登记申请，进而否定丙的善意。[27]但是，在我国法上，应当认为乙的异议登记申请虽然在后，仍可以击破在先申请登记的丙之善意。具体理由如下。
首先，就不动产取得人善意的判断时间点问题，我国并未如德国那样以提出登记申请的时间或达成物权合意的时间为准。相反，《物权法》第14条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力�！奔热蝗绱�，判断取得人善意的时间点应当是记载于登记簿时也即完成登记的时间。[28]当取得人的登记尚未完成而有人又提出了异议登记的申请，就不能认为取得人是善意的�？悸堑皆谙壬昵肴送⒉恢て浜蟪鱿值囊煲榈羌�，所以登记机构应当将存在异议登记的情形通知在先登记的申请人。例如，《房屋登记办法》第78条第2款规定：“权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人�！�
其次，尽管“申请在先、登记在先”乃是不动产登记程序的基本规则，但考虑到异议登记是法律为真实权利人提供的快捷高效的临时性�；ご胧�，故此登记机构对异议登记的处理不应受该规则的限制。正因如此，我国不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记应当在一个工作日内完成。例如，《房屋登记办法》第23条第1款规定，异议登记自受理登记申请之日起一个工作日内完成�！渡虾Ｊ蟹康夭羌翘趵返�66条第1款第1句规定：“房地产登记机构应当在受理异议登记申请的当日，将异议事项记载于房地产登记簿�！薄都媚鲜蟹课莸羌翘趵返�78条第2款规定：“对申请异议登记的，房屋登记机构应当自受理申请之日起一个工作日内，将申请异议事项记载于房屋登记簿�！�
3、异议登记仅为真实权利人的利益而击破异议登记所指向的登记簿记载事项的公信力。首先，“为真实权利人的利益”意味着，只有在为真实权利人的利益而被登记时，异议登记方生效力。易言之，只有申请人是真正的权利人时，异议登记才能真正地实现其阻断善意取得的功能。例如，甲为A房的真实所有人，乙被错误地登记为A房的所有人。乙将A房出售给丙并办理了登记。后乙称自己受到丙的欺诈而出售了A房，于是申请异议登记。在异议登记之后，丙又将A房屋出售给丁。由于乙并非是A房的真正所有权人，故此其申请的异议登记实际上是不正确的。同时，又因该异议登记并非是真正权利人甲申请的，所以对甲而言不能产生击破登记簿公信力的效力。申言之，如果就乙为非所有人的事实，丙为善意，那么由于丙已经善意取得了A房屋的所有权，则丁是从有权利人(丙)处取得A房的所有权的。如果就乙为非所有权人的事实，丙为恶意，则丁可以依据《物权法》第106条而从丙处善意取得A房的所有权。乙的异议登记对于真实权利人甲而言，显然毫无用处。
其次，“击破异议登记指向的登记簿记载事项的公信力”意味着，异议登记并不是击破了登记簿上所有事项的公信力，它仅击破异议登记申请人质疑其正确性的那些事项的公信力。[29]申言之，当异议登记申请人质疑的是登记簿上所有权记载的正确性时，第三人不能因对该记载产生信赖而善意取得所有权及由该所有权派生出的他物权(如抵押权)。如果异议登记的申请人质疑的只是登记簿上他物权事项记载的正确性，而不涉及所有权，那么异议登记仅能使第三人无法善意取得该他物权。例如，甲为A房屋的所有权人，甲以该房为乙设定了第一顺位的抵押权，后来因甲的欺诈行为导致了乙的第一顺位抵押权被错误的注销了。为此，乙申请了异议登记。由于乙的异议登记并非要质疑甲对A房的所有权，而只是认为A房上有自己的第一顺位抵押权。故此，该异议登记产生的击破公信力的效力表现为他人无法善意取得该第一顺位的抵押权。需要注意的是，《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外�！庇纱瞬囊桓鲆晌适牵喝绻捉獳房转让给丙，那么乙申请的关于其抵押权存在的异议登记是否也能阻止取得人丙的善意取得？笔者认为，由于第191条第2款的立法本意在于限制抵押期间内抵押人对抵押财产的处分权，[30]因此当登记簿上登记乙的关于抵押权存在的异议时，应当认为丙已经知悉向其转让A房的甲的处分权有可能是受到限制的。倘若事后证明乙的异议是正确的(即A房上确实存在乙的抵押权)，且乙又不同意甲转让A房，则甲向丙转让A房的行为就是无权处分。在登记簿上已经存在了乙的异议登记时，丙并非善意，不能取得A房的所有权。不过，如果通过代为清偿债务而消灭A房上乙的抵押权，其仍可取得A房的所有权(《物权法》第191条第2款)。
(三)异议登记不具有限制处分的效力
1、学说上的争议。就异议登记是否具有限制处分的效力问题，我国理论界与实务界存在不同的认识。第一种观点认为，异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制，异议登记后，登记权利人仍然可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿的公信力，避免他人善意取得而已。[31]第二种观点认为，尽管异议登记后，登记权利人并没有被剥夺或者限制权利，仍然有权处分其财产，但是在异议登记的有效期限内，登记机构应当暂缓办理过户登记，因不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的，应当按照登记权利人违约处理。[32]第三种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制，使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权，以维护事实上权利人和真正的权利状态。[33]
上述三种观点中，尽管第二种观点并不认同异议登记具有限制处分的效力，但其提出登记机构应当暂缓办理登记，实质上依然是承认了异议登记构成对处分权的限制，所以该观点与第三种观点在实际效果上是相同的。目前，我国几乎所有的不动产登记的地方性法规和规章都认为，异议登记后登记机构应当通过采取暂缓办理甚至不予受理的方式来限制登记簿上记载的权利人行使处分权，如《上海市房地产登记条例》第67条、《无锡市房屋登记条例》第63条第2款、《济南市房屋登记条例》第80条、《银川市房屋登记条例》第64条、《房屋登记办法》第78条、《土地登记办法》第60条第3款以及《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第9条等。
2、本文的观点。笔者认为，无论是基于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中�；げ撇ǖ幕驹�，还是《物权法》第19条第2款对异议登记的规定，都不能认为异议登记具有限制处分的效力。第一，《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯�！薄段锶ǚā返�66条规定：“私人的合法财产受法律�；�，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏�！彼剿饺说暮戏ú撇艿椒杀；ぶ辽僖馕蹲�，对财产权的限制要么经过财产权人的同意(即基于意思自由的自我限制)，要么基于法律之明定(如《物权法》第20条、第191条)。但是，对于异议登记，《物权法》第19条第2款并未明确承认其具有限制处分的效力。在《物权法》起草过程中，全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《物权法》研究和草拟的部门，其成员全程参与了物权法草案的讨论、修改工作，因此他们集体撰写的《中华人民共和国物权法释义》可以说，在很大程度上就可以反映或表达作为立法者的全国人民代表大会及其常务委员会的观点。该书在阐述异议登记的效力时并未提及异议登记具有限制处分的效力。相反，书中明确指出，异议登记使得“第三人不得主张依照登记的公信力而受到�；ぁ�。[34]
第二，从《物权法》第19条第2款对异议登记要件的宽松规定也可看出，立法者并不承认异议登记具有限制处分的效力。2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》全民征求意见稿曾对异议登记的要件做了比较严格的规定。该征求意见稿第19条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿�！钡�，在征求意见的过程中，“有的地方和单位提出，启动异议登记的程序过于苛刻，难以操作。有的地方、部门、单位和专家建议，将‘登记簿记载的权利人书面同意异议登记’删除”。[35]有鉴于此，《中华人民共和国物权法(草案)》第四次审议稿放宽了异议登记的要件，其第19条规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿�！敝钡健段锶ǚā氛桨洳�，这一规定都没有太大的变化。既然异议登记的条件如此宽松，并无严格的限制，异议登记就不可能也不应具有限制处分这么强的效力。
第三，《物权法》第20条明确承认了预告登记具有限制登记权利人处分权的效力，如果认为异议登记也具有限制权利人处分权的效力，将导致异议登记与预告登记的适用关系发生混乱。由于异议登记与预告登记都具有临时性的担保功能，在法律发展史上二者就曾被统一规定。[36]但是，在现代法中，二者的区别是非常明显的。异议登记指向的是登记簿的正确性，即利害关系人通过异议登记是“质疑(protestieren)”登记簿的正确性，据此异议登记可以暂时切断登记簿的公信力。然而，预告登记申请人是通过预告登记在登记簿上“预告(prohezeiten)”一项将来的物权变动，预告登记通过限制登记权利人的处分权可以保障将来实现物权。[37]正是由于这些区别，《物权法》才分别规定了预告登记和异议登记，而二者在实践中也是可以同时运用的。如果认为异议登记和预告登记都具有限制处分的效力，显然《物权法》的规定就有叠床架屋之嫌。
第四，如果异议登记具有限制处分的效力，就会使得民事诉讼法上的诉讼保全制度落空，无法实现其目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第92条、第93条，原告可以在诉讼过程中或诉讼前向法院申请财产保全，以确保将来胜诉判决的顺利执行。无论是诉前保全还是诉讼保全，都有严格的限制条件。就诉讼保全而言，必须是可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行，且须由人民法院做出财产保全的裁定，人民法院还可以责令申请人提供担保。诉前保全的适用条件，则更加严格。依据《民事诉讼法》第93条第1款，利害关系人只有因情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害，才能在起诉前向法院申请采取财产保全措施，且必须提供担保。之所以如此严格地限制财产保全的适用，主要目的就是为了防止当事人随意申请财产保全而对他人财产权造成不当限制或损害。[38]既然财产保全具有严格的适用条件，考虑到异议登记与财产保全之不同，就更应当否定异议登记的限制处分效力： (1)异议登记只是一种不动产登记，而不动产登记程序属于非讼程序或行政程序。[39]依据《物权法》第19条第2款，利害关系人可以单方申请异议登记，无须得到登记权利人的同意。而登记机构在决定是否进行异议登记时，亦无须听取登记权利人的意见，所以异议登记是比较容易的。如果承认异议登记的限制处分效力，因其不当而给权利人造成损害的可能性就会很大； (2)尽管《物权法》第19条第2款第3句规定：“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿�！钡�，由于申请人无须提供担保，一旦异议登记不当造成权利人损害的，申请人很可能并没有财产得以承担赔偿责任。(3)在《物权法》未承认异议登记可以与财产保全制度相衔接的情形下，[40]如果认为异议登记具有限制处分的效力，也会使得一些当事人通过异议登记来规避《民事诉讼法》对财产保全措施的严格规定，导致财产保全制度被架空。目前我国实践中已经出现了利用异议登记来取得财产保全的现象。[41]
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