[ 韩世远 ]——(2012-1-5) / 已阅36051次
二、救济路径
(一)意思瑕疵与合同效力
在租赁标的物存在瑕疵场合，存在着依意思表示瑕疵，无论是基于出租人欺诈还是基于承租人重大误解，请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同的可能(《合同法》第54条第2款或第1款)。又由于《合同法》买卖合同一章有关于买卖瑕疵担保的规定，可准用于租赁(《合同法》第174条)，便产生了如何理解此两处规定的适用关系问题。
就瑕疵担保与错误，日本判例大抵是基于“错误优先说”立场，而日本通说则采“瑕疵担保优先说”。如依“错误优先说”，如果因错误而使合同无效，则所谓瑕疵担保，由于是以合同有效为前提，故无产生的余地。与之相反，“瑕疵担保优先说”则提出了形式和实质两个方面的论据:从形式上说，错误与瑕疵担保构成一般法与特别法的关系;从实质上讲，由于法律对瑕疵担保设有短期期间限制，以求尽快解决纠纷，如允许主张错误则会使上述制度趣旨落空。[2]
从其他比较法来看，在原德国民法中，如果案件符合了关于瑕疵物的特别规则，则买受人只能依此寻求救济。其他的法律体系则接受不同规则之间的重合，并允许受害人选择要适用的救济，比如在法国、比利时和卢森堡。对于救济的选择在奥地利、希腊、意大利、荷兰以及北欧国家也允许的。在英格兰、爱尔兰和苏格兰法中，主要的重合是存在于对错误陈述的救济与对不履行的救济之间;而1967年英国错误陈述法肯定了受害人可以进行选择。葡萄牙法也允许当事人在不履行之救济与对错误的救济之间进行选择。[3]综合上述比较法立场，《欧洲合同法原则》第4:119条也采纳了允许当事人选择救济的规则。其“评论”(Comment)略谓:有时同一事实既得作为错误或信息不正确，亦得作为不履行。此时似乎没有什么好的理由不允许受害人选择寻求哪种救济。通常，不履行之救济能够提供较为充分的救济手段，不过受害人有时可能认为，基于错误而作出撤销合同的通知更为简便。无须赘言，受害人须选择合适的救济，它不能够既撤销合同又主张不履行的损害赔偿。[4]《共同参考框架草案(DCFR)》第II．－7:216条继续遵循了这一路线，明定因意思表示瑕疵而有权主张相关救济的当事人，如因其情形亦得主张不履行之救济，得寻求任一救济。[5]
在我国，目前尚未见到就此所作的专门探讨。本文以为，作为不同的救济路径，实际上是存在选择可能的。这是因为，在我国法上，无论是基于重大误解还是基于欺诈，原则上其法律效果是撤销或者变更。如果权利人没有主张撤销或者变更，法院或者仲裁机构无权主动审查并进而撤销合同。因而，权利人具有选择权。
(二)租赁标的瑕疵担保与一般的违约责任:竞合抑或统合?
在租赁标的有瑕疵场合，依《合同法》第174条，可以参照买卖合同的有关规定。申言之，可以准用买卖标的物瑕疵担保的有关规定，承担违约责任。存在疑问的是，除此救济路径外，是否还存在所谓一般的违约责任的救济路径?对此，学者间存在不同的意见，大致可以分别为“竞合说”与“统合说”。
1．竞合说
该说认为，我国《合同法》规定的瑕疵担保责任未作为违约责任的特则，二者都实行无过失责任原则。有鉴于此，该说主张这两种责任存在竞合现象，出卖人究竟承担瑕疵担保责任还是违约责任，由买受人自主选择。[6]按照该学说，在瑕疵担保责任之外，尚存在一般的违约责任，可供选择。
2．统合说
该说认为，出卖人的物的瑕疵担保责任在我国合同法上已被统合进违约责任，我国法奉行的是违约责任“单轨制”，而不是违约责任与瑕疵担保责任并存的“双轨制”。我国法上的违约责任是一个统一的概念，应作统一解释，不宜人为地制造分裂。[7]按照这种学说，除上述瑕疵担保救济路径外，不再另行存在所谓一般的违约责任。
3．进一步的探讨
民事法律首先是裁判规范，其次才是行为规范。作为裁判规范，民事法律规范功能的发挥是借助所谓“涵摄”(Subsumtion)技术[8]，即把案件置于制定法的事实构成之下。而一个案件事实，有可能同时符合两个或者多个法律规范的事实构成，出现所谓规范竞合现象。此时如何适用法律，便是需要慎重思考、妥善解决的问题。
在租赁标的物具有瑕疵场合，在认定其具有瑕疵之外，是否还可以认定其符合法律关于违约的一般规定呢？就此，假设是成立的，接下来的问题是，这时是否承认两套规范都是可以适用的呢?以买卖为例，在物的瑕疵担保场合，立法规定了买受人的检查通知义务，并规定了检验期间，这些均是依违反瑕疵担保义务寻求法律救济时须符合的事实构成要件，如果允许另行选择依一般违约责任寻求救济，势必使此类事实构成要件被规避，使得此类法律规范的目的落空，故在法政策上，应当否定选择适用，只宜提供一条救济路径。
另外，所谓一般违约责任的构成，在事实要件方面所要求的应当是“履行合同义务不符合约定”(《合同法》第107条)，此处的“义务违反”与瑕疵担保义务之违反是什么关系，也需要作出说明�！熬汉纤怠敝毖浴拔夜逗贤ā饭娑ǖ蔫Υ玫１Ｔ鹑挝醋魑ピ荚鹑蔚奶卦颉�，似显速断。这只是试图突破“特别法优先于一般法适用”规则而下的一个断语，并未给出实质论证理由；特别是在普遍承认瑕疵担保规定为债务不履行规定的特别规定的背景下，对此尚有进一步说明的必要。
近现代民事法一直处于意思自治与国家规制的张力之中，并在民事责任领域有集中的体现。依意思主义，民事责任的归咎须以当事人的意思为依据，故有自己责任及过错责任的盛行。而在合同法中，责任的归咎以义务的违反为前提；故“义务”居于合同法中心地位。而在现代社会化大生产背景下，国家基于消费者、劳动者等弱者�；だ砟疃运椒煊蚪懈缮�，实属难免。如此，合同法或债法中义务的发生，虽以当事人的意思为主，却已非以意思为不二法门。在当事人意思之外，尚得有基于法律的规定、基于诚信原则等一般条款的解释而发生的义务。于是在大陆法系德国、日本等国，乃有合同义务及合同责任的扩张现象，[9]先合同义务、附随义务、后合同义务等不一而足；在英美法系英国、美国等国，则借助默示条款(implied terms)而发挥类似功能，在合同当事人明确的意思之外，呈规范渊源之另一蹊径。在上述意思自治与国家规制的紧张状态中，不同法系均面临同一问题，即如何整合现行变化中之民事责任或民事救济体系。
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