[ 许军珂 ]——(2011-12-29) / 已阅24049次
《罗马条例I》第11条[15]第4款是关于消费者合同形式有效性的规定：本条例第6条范围内的合同，不适用本条第1款、第2款和第3款的规定。此类合同的形式，应由消费者的惯常居所地国法支配。
对比《罗马公约》和《罗马条例I》，不难发现《罗马条例I》的适用范围扩大了，表现为不再区分欧盟范围内外订立的合同，而且适用于除了第4款以外任何消费者合同，代替了《罗马公约》狭窄的适用范围。其次，把消费者惯常居所地法的适用作为一个基本条款，体现了对处于弱势地位的一方当事人予以�；さ木�，并规定了适用这一规则的条件，在这一点上仍然延续《罗马公约》的精神，仅�；ぁ跋颜摺�。再次，《罗马条例I》在认可当事人意思自治原则的基础上，保留了《罗马公约》在法律适用中的平衡测试规则，即不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范所给予的�；�，确保消费者的利益不被侵犯。最后，《罗马条例I》兼顾了电子商务和商家的利益。电子商务的发展有可能使商家暴露在所有消费者面前，商家面临着被遍地起诉的境遇，《罗马条例I》对适用消费者惯常居所地法的限制以及第4款第1项的排除，体现了对商家利益的兼顾。
3.各种消费者指令中的冲突法条款。欧盟关于消费者合同法律适用规则的第二层面，主要是各种指令中的冲突法条款。比如93/13/EEC《消费者合同不公平条款指令》、99/44/EC《消费品买卖指令》、2000/65/EC《远程销售合同》、2008/48/EC《消费信贷指令》等。这些指令中包含的法律适用条款，目的就是在涉及到选择第三国法律时，�；づ访讼颜��！断颜吆贤还教蹩钪噶睢返�6条（2）规定：各成员国应采取必要的措施，确保消费者在选择非成员国法律作为合同准据法时不丧失指令给予其的�；��！断哑仿蚵糁噶睢返�7条第2款也有这样的规定，并要求和成员国有领土联系。
关于上述两个层面法律适用规则的关系，《罗马条例I》给出了答案。在《罗马条例I》序言第40段写到：“应避免出现法律冲突规则分散于各种法律文件以及这些规则之间存在歧异的情况。不过，本条例并不排除共同体法律就特定事项制定有关合同之债的法律冲突规则的可能性。当其他旨在推进内部市场顺畅运转的法律文件的条款无法与本条例规则所指定的法律联合适用时，本条例不应排除前者的适用�！�23条规定了条例与其他共同体法律条款的关系：除第7条外，在特定领域就合同之债制定了法律选择规则的共同体法律条款，其适用不受本条例影响。
欧洲法院在实践中通常适用消费者惯常居所地的强制法排除当事人在合同中选择的外国法律，以达到�；は颜叩哪康�。比如，德国联邦法院曾判决一个奥地利银行和德国消费者签订的约定适用奥地利法的信贷合同无效，理由是根据《罗马公约》第5条第2款的规定，应适用德国关于上门买卖的�；は颜叩那恐菩苑�。[16]实际上，欧洲法院已经达成了这样的共识，通过适用消费者惯常居所地的法律来�；は颜�。[17]
从欧盟关于消费者合同法律适用的规定和实践可以看出：欧盟有专门条款规定消费者合同的法律适用，当事人选择法律的范围限制在不能减损消费者本国法律对消费者的�；し段�；欧洲法院的实践不会认定违反消费者本国法强制�；さ姆墒视锰蹩畹男Я�。虽然它们准许当事人选择法律适用，但核心是�；と醴较颜叩睦�。[18]这种法律适用方法不仅增加了消费者的合理预见性，也维护了消费者对消费市场的信心。总而言之，欧盟关于消费者合同法律选择的模式，既�；ち讼颜咦魑醴降暮戏ɡ�，也贯彻了意思自治原则。
（二）美国关于消费者合同法律选择的模式
由于冲突法在美国属于州法的范畴，所以美国关于消费者合同法律适用的规则分为联邦和各州两个层面。在联邦层面上，有《第二次冲突法重述》和《统一商法典》（以下简称U.C.C）。1.美国《第二次冲突法重述》和2001年以前的《统一商法典》的规定。在美国《第二次冲突法重述》中并没有专门关于消费者合同的法律适用规定。第187条和188条针对一般合同的法律适用做了规定。第187条规定：（1）如果特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定可以解决的，则依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。（2）即使特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定所不能解决的，仍依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。但下列情况除外：（a）被选择州与当事人或交易无重要联系，而且当事人的选择也无其他合理依据，或（b）适用被选择州的法律将违反某个在决定该特定问题上较被选择州有明显的更大利益的州的根本政策，而且根据第188条规则，该州将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个州。（c）无相反意思表示时，所选择的法律为该州的本地法。第188条规定了在当事人未作有效选择时，合同准据法的确定。
同样，2001年以前版本的U.C.C.在规定合同法律适用时，也没有提及消费者合同。其第1-105条规定：（1）除本条后述另有规定外，如果一项交易同时与本州和它州或它国有合理联系，当事方可以协议选择本州法律或它州或它国法律作为确定他们权利和义务的法律。如果无协议，本法适用于与本州有适当联系的交易。（2）当本法下列任何条款对适用法做出规定时，应按条款之规定适用有关的适用法；相反之协议，只在所规定之适用法（包括冲突法规范）允许的范围内才有效：债权人对已售出之货物的权利，第2-402条；银行存款和收款篇的适用，第4-102条；受大宗转让篇约束的大宗转让，第6-102条；投资证券篇中的法律适用问题，第8-106条；担保交易篇中有关担保权益之完善的条款，第9-103条。
上述两个文件并没有把消费者合同单独列出，而只是把它作为一般的合同对待。两个法律文件的不同：一是表现在对“合理联系”的理解上，《第二次冲突法重述》要求“当事人或交易与所选法律所在地”有实质联系，而U.C.C要求“交易与外州或外国”有合理联系；二是U.C.C.没有类似“公共秩序”的规定。这和U.C.C.的目的是简化明确美国合同法，统一不同辖区的合同法不无关系。
2.2001年修订的《统一商法典》。2001年修订的《统一商法典》有了变化。第1-301条规定：（1）在本条中：（a）“国内交易”是指交易不是国际交易。（b）“国际交易”是指一项交易和美国以外的其他国家有合理的联系。（2）本条适用于由《统一商法典》其他条款管辖范围内的事务。（3）除本条另有规定外：（a）对于国内交易的部分或全部权利和义务，当事人选择本州或另一州法律的协议有效，无论交易是否和该州有合理的联系；（b）对于国际交易的部分或全部权利和义务，当事人选择适用本州或其他州或其他国家法律的协议有效，不论该交易是否和该州或该国家有合理联系。（4）当事人没有根据第3款选择法律的，除第5和6款外，当事人的权利和义务，应由根据该州法律冲突规则确定的本应适用的法律决定。（5）如果交易一方是消费者，适用下列规则：（a）第3款所述选择无效，除非该交易和指定的州或国家有合理的联系。（b）依据第3款或第4款确定的州或国家的法律，不得剥夺有关在本条范围内的任何法律规则给予消费者的�；�，这种�；す娑ㄊ遣坏猛ü楸涓模篴.消费者主要居住在该州或该国家的，除非适用b项；或b.如果该州或该国家不是消费者主要居住的州或国家的，如果是销售货物，消费者订立合同和货物交付都发生在该州或该国家。（6）如果根据第3款选择的法律适用违背依据第4款在没有选择时所确定的法律所在州或国家的公共秩序，则选择无效。（7）当本法下列任何条款对适用法做出规定时，应按条款的规定适用有关的适用法；相反之协议，只在规定的适用法（包括冲突法规范）允许的范围内才有效：a.第2-402；b.第2A-105和2A-106；c.第4-102；d.第4A-507；e.第5-116；f.第6-103；g.第8-110；h.第9-3079-301。[19]
2001年修订的U.C.C.有下列变化：（1）对于一般合同抛弃了“合理联系”的限制。（2）增加了“公共秩序”条款。（3）体现了对消费者的�；�，在一定条件下，准许消费者选择法律适用：一是合理联系，或是消费者订立合同，获得货物地，或是消费者的住所地。二是消费者合同当事人选择的法律不能剥夺消费者住所地法的�；��？梢钥闯�2001年修订的U.C.C.中借鉴了欧洲的做法，即准许当事人选择法律，但不得减损其本州或本国法的�；�。新法案并没有得到广泛的使用，只有维吉岛全部适用修改的U.C.C.，有21州提出了适用法案，但没通过。其中有14个州适用修改的U.C.C.的主要部分，但不适用1-301条款。[20]
3.各州相关立法规定。美国一些州根据《统一商法典》通过了自己的法典。但对于一般合同，有自己法典的大部分州准许当事人自由选择法律，在符合数额要求的情况下，[21]甚至不要求有合理联系。[22]但对于消费者合同，大多数州要求当事人只能选择和合同有一定联系的法律。比如加利福尼亚州1986年的法典规定，当事人可以选择法律适用，但下列合同除外：25万美元以下的合同；消费者合同；雇佣合同和其他个人服务合同。[23]由此可以看出，关于消费者合同的法律适用在美国没有统一的规定。其实不只是消费者合同，即使是一般合同也同样如此，有些学者形容美国的法律适用法为“复杂而混乱”，[24]“深入泥潭”。[25]
在美国的司法实践中，各法院也没有统一的标准。美国《第二次冲突法重述》的主要核心就是�；び兄卮罄嬷莸姆墒视�，并没有对消费者合同单独列出法律适用条款，因此它设定了“合理联系”和“公共秩序”的限制。对公共秩序的理解，各州理解不一，而且十分模糊，比如，怀俄明州的最高法院依据《第二次冲突法重述》的第187条，认为当外国法违反怀俄明的法律、公共秩序和怀俄明居民的总体利益时，不能适用。[26]至于什么是“怀俄明州居民的总体利益”没有确切解释。即使是同一州，也会在不同的时间段有不同的理解，以消费者合同中“集团诉讼放弃条款”是否有效为例，加利福尼亚州上诉法院在Aral v.Earthlink[27]案中就以“集团诉讼放弃条款”违反加利福尼亚州公共秩序为理由，拒绝适用佐治亚州法律，转而适用本州的法律，以�；け局菹颜�。审理案件的法官认为放弃集团诉讼，意味着剥夺了消费者获得小额赔偿的机会，这违反了加利福尼亚州�；は颜叩幕菊吆头�。[28]然而，同一法院在Discover Bank v.Superior Court[29]案中，就没有支持消费者，做出了不同的判决。法院认为虽然原告是加利福尼亚州的居民，但其代表的是所有信用卡的使用者，而不仅限于加利福尼亚州居民，缺乏加利福尼亚州意义上的公共秩序，最终适用了特拉华州的法律。这种适用法律的不连贯性，影响了消费者的可预见性和信心。[30]
从上述美国有关消费者合同的立法和实践来看，美国没有像欧洲那样，单独把消费者合同列出，只是把它作为普通的合同，当事人可以自由选择法律适用，通过“合理联系”或“公共秩序”来达到�；は颜叩哪康�。
（三）欧美两种不同�；つＪ降某梢�
可以看出，虽然欧美都有�；は颜叩哪勘�，但在法律适用方面，却采用了不同的模式：欧洲把消费者合同看成是一类特殊的合同，适用特殊的法律适用规则，美国则认为消费者合同是普通的合同，适用合同法律适用的普通原则，通过公共秩序保留达到�；は颜叩哪康�。对比欧洲通过各种不同的法律给予消费者的特别�；�，美国的做法也可达到�；は颜叩哪康�。[31]欧美不同的�；は颜叩哪Ｊ�，形成原因是多方面的，比如法律传统，消费者政策在立法中的分量，立法环境，对待当事人意思自治原则的态度等。
1.法律传统的影响。从法律传统上看，欧洲大陆法国家和美国不论是法律思维方式，还是运作方法都有区别。在欧洲，立法与司法严格区分，重要的部门法都有法典，并辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系。法典一经颁行，法官必须忠实执行法律的规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。因此，欧洲大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。反观美国，属于英美法系，没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，其法律分类偏重实用。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，从而形成了判例法。就消费者合同的法律适用而言，欧洲有明确的条文规定，而美国更愿意个案处理，通过“公共秩序”这样一个没有确切定义，法官根据情况可以随意适用的概念，来达到�；は颜叩哪康�。
2.消费者政策的影响。在欧洲，消费者政策作为一种立法政策是伴随着欧洲一体化进程发展起来的。在一定程度上，欧共体原始一体化的概念就是市场自由的概念，消费者的福利和生产水平是市场自由的结果。在这样的背景下，欧共体认为应把消费者�；ち形悸堑姆段�。1992年马斯特里特条约的签署更是明确了消费者�；な且幌疃懒⒌恼�。[32]1997年的《阿姆斯特丹条约》加强了这一政策。欧盟消费者政策的发展影响着立法，除了颁布了一系列有关�；は颜叩闹噶钔�，在法律适用方面也特别强调对消费者的个别�；�。美国最初的消费者�；な峭ü炊圆还降木赫形词迪值�，比如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易法》，政府代表消费者直接干预市场，防止销售者和信贷者侵犯消费者权利，目的是维护公共利益。尽管在实体法方面，20世纪60年代后期，联邦和各州都建立了自己的�；は颜叩姆商逑�，[33]其立法思想注重对各州公共利益的�；�，美国《第二次冲突法重述》和《统一商法典》的主要核心就是�；び兄卮罄嬷莸姆墒视�，因此没有把消费者个人利益作为核心予以考虑。
3.立法环境的影响。在欧盟内部，存在着欧盟法和成员国国内法两个相互独立的法律体系。尽管欧盟关于消费者�；び幸幌盗兄噶�，[34]但这些指令必须在各成员国内法中执行，指令只提供一个最低�；�，比如在《远程销售指令》中就指出尽管各国的规定相去甚远，但指令提供了一个最低的�；�。不管是1980年的《罗马公约》还是《罗马条例I》，主要都是解决欧盟各成员国之间的法律冲突，[35]所以在确定消费者合同的法律适用时，以“惯常居所地法”作为基本原则，并有限制地赋予当事人选择法律的权利。而美国法律选择基于解决联邦法下各州之间的法律冲突问题，它的特点就是以利益为主导的地方主义。[36]各州在法律选择上的个性化，影响了美国统一的法律适用法的发展，也决定了在消费者合同方面不可能有详尽具体的法律规定，笼统的规定有利于各州个性的发展。
4.对待当事人意思自治原则态度的影响。当事人意思自治原则在欧洲和美国都被接受，但接受的程度以及对意思自治的范围和限制有着诸多的不同。美国《第一次冲突法重述》的评论人Joseph Beale否定当事人的意思自治。[37]美国《第二次冲突法重述》认可了当事人选择法律的权利。但美国对意思自治的认可是独一无二的，意思自治原则在美国有多种解释，至今难以确定其理论基�。海�1）《第二次冲突法重述》——政策基础上意思自治。[38]（2）利益分析方法——政府利益的主导。[39]（3）纽约方法——数量的意思自治。[40]加利福尼亚、特拉华、佛罗里达、路易斯安娜、纽约、俄亥俄、俄勒冈、德克萨斯等都规定只要合同达到一定的数额，当事人就可以选择本州法律，不需要“合理联系”。[41]（4）统一商法典的方法——有区别的意思自治。[42]在美国，意思自治的例外并没有分成类别，替而代之的是崇尚个案的解决方法，只有没有固定界限和难以归类的“公共秩序”例外和“合理联系”的要求。[43]
欧洲对当事人意思自治原则的接受似乎没有那么多障碍。19世纪德国学者萨维尼奠定了欧洲国际私法的基础。在萨维尼之前欧洲法院已经给予了当事人选择法律的自由�！堵蘼砉肌范缘笔氯艘馑甲灾巫⑷肓巳惹�，规定了当事人选择法律的基础条款，也提出了意思自治的三个例外：第一个是“强制规则”，就是当事人不能减损的充分的最基本的政策目标；第二个是不能剥夺消费者本国法对消费者的权利�；�；第三个例外是不能剥夺受雇者本国法对其的�；��！堵蘼硖趵齀》延续了这样的规定。当然这三个例外是变化的，重叠的，它们代表了欧洲国际私法的三个重要支柱。[44]对待意思自治不同的态度，也影响着消费者合同法律适用的模式，欧洲把消费者合同作为意思自治的一个例外，单独规定法律适用，而美国则没有消费者合同的例外规定。
注释:
[1]参见《“东芝笔记本风波再起”歧视中国消费者案再次开庭》，载网易科技频道http：//tech.163.com/tm/031027/031027-113467.html，2010年9月28日访问。
[2]参见丛亚平：《风暴“帕杰罗”，三菱越野车事件披露始末》，载《中国海关》2001年第4期。
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