[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已阅17885次
第一，当典物时价低于典价时，出典人的决策是不回赎�！俺龅淙思幢阌谢厥甑哪芰σ嗫膳灼厥耆ǘ飧旱！�。[32]不回赎，即单方面作无找贴的绝卖，出典人并无义务向典权人按时价“补贴”。这样，就把典物价格下跌的风险转嫁给了典权人。作绝不是出典人的无奈之举，而成了强制典权人承担买受义务的权利。
第二，当典物时价高于原价时，出典人的决策是回赎�！暗背龅湮锏募壑瞪险鞘�，出典人如有能力或虽无能力但可筹措资金，以原典价回赎典物后以高价别卖”。[33]出典人也可以在回赎前抵押或别卖，以得到回赎典物的资金，在归还典价后还能落下一笔差价。出典人是以原典价回赎，典权人不能享有典物价格上升的好处，却要承担典物价格下降的损失。
任何制度的产生都有它的时代背景。典权为中国固有制度，并且是重农时代的产物。[34]出典人往往是拿祖产出典，由于社会经济条件及与之相应的守业观念，到期不赎，一般是因为无力回赎。所以，习惯上、法律上将出典人作为弱者进行特殊�；�。民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》第八章典权的立法理由之一是：“出典人于典物价格低减时，尚可抛弃回赎权，于典物高涨时，可主张找贴之权利，有自由伸缩之余地，实足以�；ぞ蒙现跽��！盵35]允许出典人在到期回赎与作绝之间选择，从整体上看，典权人承担的风险并不大。出典人一般是不会绝卖的，典权人则一般是希望对方作绝。而且由于小农社会的不动产市场不发达，不动产流通速度极其缓慢，几十年的光景一般不会导致不动产的价格的大起大落。典价本来就低于设典时典物的卖价，绝少发生高于时价的情形。故当事人乐意承典。星转斗移，社会变迁，在现代市场经济形势之下，不动产价格多变且流通迅速。就我国的现实情况而言，在中国大陆，土地为公有，以土地设典有法律上的障碍，因而，典权的标的物主要应是房屋，而当前中国大陆的房屋价格变幻莫测，这是有目共睹的。现代社会中，典物也多非祖产，不愿绝卖的观念早已淡化，出典人也已经不是经济上的弱者，仍让出典人一方处主动地位，就会造成显失公平的后果。当事人权衡利害，自不愿承典。由于典权制度自身的固有之缺陷，在现代，典权已经走向没落。[36]在中国大陆，更由于立法和理论严重供应不足，实践中设立典权的情况极少。
因此，在市场经济的条件下，不能再给出典人贴上弱者的标签而给予特殊�；�。在承认典权是用益债权的基础上，应当对典权制度进行改造。
四、对典权制度的一项改造建议：确立附有不动产留置权的典权
（一）基本设想
有学者对典权制度改造提出了如下建议：“在出典人虽有回赎的权利，但在典物价值低减，出典人放弃回赎时，典权人有权请求出典人退还典价差额的一半，否则出典人必须以原典价回赎典物�！盵37]这种设计的不公平之处在于，它只考虑到典物贬值风险的分担，没有考虑到对应的问题：典物升值利益应如何分配？对用益性的典权，在具体的制度上，应当本着典权人和出典人的利益平衡的理念进行相应的设计。[38]笔者认为，对典权制度改造的重心，是在坚持典权为用益债权、占有债权的基础上，由立法规定典权人的不动产留置权，典权人有权就留置物的变价款优先受偿。这种法定担保物权的设立，可以说是找到了出典人与典权人利益的平衡点�？赡芊⑸囊晌适牵夯毓榈浼凵璧１�，回归典物为什么不设担保呢？这是因为典物一般为登记不动产物权，且登记在出典人名下，因此一般不存在由于典权人的处分而导致第三人善意取得的风险。而典价交付后就成为出典人的一般财产，典权人并无控制之力。
笔者对典权制度进行改造的思路如下。（1）在对典物用益法律关系中，出典人享有回赎典物的简单形成权；同时取消出典人无找贴绝卖的单方权利。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得回赎典物；典权未定期限者，出典人得随时回赎典物，但应当给典权人以必要的准备时间。随时回赎权，是合同的任意解除权。出典人一般是愿意回赎的，这不仅是因为主债务的数额往往低于典物的价值，还因为若不回赎，典权人实行留置权的费用，最终还得出典人来承担。（2）典价用益法律关系，随着回赎权的行使而终止，产生返还典价的法律关系，当然也就是产生返还典价的债务。这是双务合同的牵连性决定的。行使回赎权的行为是单方法律行为，这是一种简单法律事实。法律事实与它的后果（法律关系）的产生是同时的，没有时间的间隔。（3）回赎权的行使与返还典价的义务应当同时履行，或者行使回赎权时，应当就典价的回复提出给付。这看起来好像复杂，其实就是“拿钱赎物”。（4）出典人到期以未行使回赎权为由而不返还典价的，典权人仍可成立留置权。因为时间届至的法律事实仍可终止典价用益法律关系。（5）对应地，典权未定期限者，典权人也应有合同任意解除权，但也要给对方归还典价以合理的准备时间，到期不归还，可成立不动产留置权。
（二）附有不动产留置权的典权与不动产质权的区别
我国目前的立法中欠缺一项制度：不动产担保兼用益的制度。在日本，这项制度就是不动产用益质权。不动产质权是用益法律关系与担保法律关系的竞合。我国也有学者曾考虑过以不动产质权取代典权的方案。不动产质权有它的优越性，它与典权一致之处在于，不动产质权人与典权人都有用益权；不动产质权与典权人的留置权都是从物权。不过，不动产质权是担保物权，而典权并不是担保物权，不能简单置换。
若立法给典权附加留置权，典权人在回复典价不得时，就典物的交换价值就有了法定优先受偿权。日本的不动产质权担保的主债权不包括利息，这一点与典权人的不动产留置权是一样的。但它们也有明显区别：（1）不动产质权是意定担保物权，不动产留置权是法定担保物权。（2）不动产质权人与不动产留置权人必为债权人。出质人可以是债务人，也可以是第三人；被留置人必是债务人（出典人）。（3）不动产质权担保的主债权可以多样化，例如，可以是借贷资金的返还，也可以是货款的支付等，而不动产留置权担保的主债权，是典价的返还，典权并不是主债权。（4）不动产质权担保的主合同，若是双务合同，则质权人是先履行义务的一方，例如在买卖合同中，质权人是先发货的一方；若是不真正双务合同，也是如此，例如质权人先交付贷款，债务人后归还贷款。典价的归还与典物的回赎原则上是同时履行的。不过，对改造后的典权，回赎权仍然是形成权，出典人就归还典价仍然要提出给付，其不提出给付，典权人即可获得不动产留置权。在出典人与典权人的相对法律关系中，留置典物（留置权的第一次效力）也是行使同时履行抗辩权的行为。一般认为，行使履行抗辩权是保留自己的给付。笔者认为，拒绝归还他人之物（占有抗辩）也是保留自己的给付。在占有媒介关系中的回复占有，是给付之一种。（5）两者成立的时间也不同。不动产质权成立时间较早，[39]在用益质物的漫长时间中，质权人是同时享有担保物权的。典权人的留置权产生于出典人到期不回赎时，在留置前的长时间用益过程中，典权人并不享有担保物权。不过，回赎期与典权人用益债权持续的期限不同。在留置后，典权人仍可用益，此时典权人兼有担保物权。
与不动产质权替代典权相比，附留置权的典权具有优越性。设立不动产质权后，出质人（出典人）对典物的变现能力就会受到长期的压制。因为质物（典物）存在有对质权人（典权人）的权利负担。由于典权的期限较长，将其改造为附留置权后，出典人在典权人长期的用益过程中，典物上并无权利负担，典权人只是在留置典物之后，才对典物的交易价值享有优先受偿权。相对来说，第三人乐于作为受让人。另外，由于能够成立不动产留置权，典权人对典物投入改良费用的积极性就会提高。
（三）确立附有不动产留置权的典权所涉及的具体问题
1.关于典物升值与贬值的归属
当时价低于典价时，出典人的决策若是不回赎，则典权人留置之后就变价款优先受偿，不足部分仍有权请求出典人清偿，但该“不足部分”的债权已经没有优于出典人的其他债权的效力。当典物时价低于典价时，风险是由出典人承担的，变更了传统典权的风险承担人。当时价高于典物原价（典物原价均高于典价）时和时价低于典物原价但高于典价时，出典人的决策可以是回赎，也可以是不回赎。当其决策回赎而又缺少资金时，可以通过抵押融资，还可以将典物出卖给第三人获取回赎资金。当其决策不回赎时，典权人变价后应将多余的款项退还。典物时价上升的好处是由出典人独得的。
或许有人会提出疑问，传统典权把典物贬值的风险归属于典权人，现在转归于出典人，是否不公平？笔者的观点是，既然由出典人享有了升值的利益，就应当让其承担典价贬值的风险。
2.关于留置权的牵连性和从属性
我国《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外�！备锰醵悦袷露糁萌ǖ某闪�，规定了“牵连关系”的要件。应当指出的是，上述条文所说的“同一法律关系”并不是本文所说的单一法律关系。例如，在加工合同中，定作人不支付加工费，承揽人可以留置加工物。该加工物被认为与加工费的债权是属于同一法律关系的，该“同一法律关系”是指当事人之间的加工合同（双务合同）。其实，加工物是一个法律关系、加工费又是一个法律关系，二者是牵连关系。商事动产留置权的成立，则不需要这个要件。对典物的留置权，应当属于民事留置权，可以“照方抓药”，把具有牵连关系作为对不动产留置权成立的一个要件。典权法律关系显然是符合这一要件的。这个要件，排除了不动产承租人等权利人的留置权。
至于留置权的从属性问题，通说认为，留置权是担保物权、是从属于主债权的从物权。由此产生的问题是留置权应从属于哪一个主债权？典权人有请求返还典价的债权，就是留置权的主债权。留置权就从属于这个主债权。留置权栖身的从法律关系，是相对法律关系，具体地说是占有媒介法律关系。它是从属于返还典价这个主法律关系的，这个主法律关系当然也是相对法律关系。留置权有两次效力。其第一次效力是所谓的“留置”，即拒绝回复占有，相对于被留置人是占有抗辩权，在发生第一次效力后占有媒介关系依然存在。对典物留置后，典权人的继续使用不构成不当得利，理由是出典人在继续使用典价。[40]其第二次效力是将留置物变价，就价款而优先受偿。变价后，标的物归第三人所有或者经约定折价归留置权人所有，此时出典人与典权人之间的占有媒介关系自然消灭。
3.关于宽展期
我国的动产留置，一般是在两个月宽展期后，才能发生第二次效力即发生变价的效力。[41]由于动产留置是留置权人自助出卖，给两个月的宽限期限是合适的。因不动产留置的变价涉及产权移转的登记问题，不宜规定为自助出卖，也不宜给出典人以宽限期。出典人到期不返还典价，留置权人应当与抵押权人一样即有权请求法院进行变价。出典人当然可以与典权人协商，请求给予宽展期。
4.关于不动产留置权的性质
在不动产留置权成立之后变价之前，该留置权即成为他物权。在我国，留置权应当纳入物权性权利的体系中。[42]但留置权不仅有对人性，也有对世性；不仅有相对性，也有绝对性。留置权具有普遍的对抗性，甚至可以对抗设定在前的抵押权。[43]
五、结语
典权原为他物权、用益物权，然而，自我国《物权法》于2007年10月1日起生效后，典权在祖国大陆就不再具有物权的性质，而仅具有用益债权的性质。典权的优越性之一，是它的用益互易，这是消费借贷及租赁的单方用益所不能取代的。典权的用益互易的基本特征，决定了它包含有四个单一法律关系，即典权人对典物用益的法律关系、返还典物的法律关系（占有媒介关系）、出典人对典价的用益法律关系、出典人返还典价的法律关系（非占有媒介关系）。
没有一项权利可以脱离法律关系而存在，典权虽不再具有物权的性质，但仍为用益法律关系的基本权利。在典权蜕下物权的外壳以后，在法无明文的情况下，典权人拥有的权利主要依靠约定。设典仍可成为当事人融资和对他人之物的用益的重要法律方式，为资源的优化配置做出贡献。但若因循守旧，典权即便作为用益债权也会走向没落。笔者认为，在我国缺少不动产用益质的现实情况下，以改造后的附有不动产留置权的典权来更新现有的典权制度是可取的，而且它会比不动产质权更具有优越性。经过这样的改造，中国将有望迎来典权的第二春。
注释:
[1]我国台湾地区“民法”第911条规定：“称典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益，于他人不回赎时，取得该不动产所有权之权�！�
[2]参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社1999年版，第459-461页。该书2011年版则介绍、分析了“用益物权说”、“担保物权说”、“特种物权说”三种观点，见该书中册第551-552页。
[3]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。
[4]见《日本民法典》第342条、第356-361条。本文仅将典权与日本的不动产质权作比较。
[5]参见张圣：《典权性质之我见：担保而非用益》，《法律适用》2008年第4期。
[6]学者指出：“典权不具有变价受偿性。担保物权的变价受偿性是指当债务人不履行债务时，债权人得将担保物变价，以优先清偿�！狈可芾�、吕忠民：《典权基本问题研究》，中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=7863，2011年4月26日访问。
[7]参见王泽鉴：《民法物权2》，中国政法大学出版社2001年版，第9页；谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第41页；曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第187页、第188页。
[8]我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定�！蔽夜裳细竦奈锶ǚǘㄔ�，依习惯也不能成立物权性质的典权。我国《物权法》第247条规定：“本法自2007年10月1日起施行�！�
[9]参见隋彭生：《用益法律关系——一种新的理论概括》，《清华大学学报（社科版）》2010年第1期。
[10]参见隋彭生：《绝对法律关系初论》，《法学家》2011年第1期。
[11]相反的观点是：“物债区分的真正基础不在于绝对权和相对权的区别，而是支配权和请求权的划分�！奔率姥铮骸段锶ㄕㄇ掷砺鄣脑僦こ伞�，《法学家》2010年第6期。
[12]我国台湾地区“民法”第758条第1项规定：“不动产物权，依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力�！�
[13]单一法律关系是单一的权利义务关系，即一方只享有权利，另一方只负担义务的法律关系，如单纯的赠与关系。结合法律关系由一系列关系所构成，例如买卖关系。参见施启杨：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第24-25页。有学者指出，“复合法律关系，指包含两组以上对应的权利义务构成的法律关系”。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第114页。复合法律关系与结合法律关系是对同一现象的描述。
[14]合同（契约）经常在不同含义上使用。例如，我们经常说赠与是双方法律行为、单务合同。此中所谓“双方法律行为”，是从法律原因事实的角度而言的，所谓“单务合同”，是从法律结果事实而言的。法律结果事实即法律关系。本文所说“典契是双务合同”，是从法律结果事实的角度来分析的。
[15]“典价大抵为典物卖价的5/10至8/10之间，而以接近买价为常，此为盛行出典原因之一�！毙辉谌骸睹穹ㄎ锶郏ㄖ胁幔�，中国政法大学出版社2011年版，第547页。
[16]学者指出：典权人就典物即典权标的物之使用收益，除当事人间有特别的约定外，应有充分之自由，虽随时变更其方法，亦无不可。故其使用范围之大、内容之丰，实仅次于所有权。参见谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年版，第547页。
[17]我国《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年�！�
[18][19]参见米�。骸兜淙ㄖ贫鹊谋冉涎芯俊缘鹿１Ｓ靡婧头�、意不动产质为比较考察对象》，《政法论坛》2001年第4期。
[20]参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第345-346页。
[21]参见曹杰：《中国民法物权论》，中国方正出版社2004年版，第185页。
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