[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已阅17884次
隋彭生 中国政法大学 教授
关键词: 典权 用益债权 不动产质权 回赎 用益互易 不动产留置权
内容提要: 由于物权法定原则的限制，典权在我国《物权法》生效之后已经不能作为用益物权存在，但它仍具有用益债权的性质。典权是对他人之不动产的占有用益债权，它不同于所有权买回和不动产质权。典契是典权法律关系的代名词，典契是双方用益合同；这里的用益，其含义一是对典物的用益，二是对典价的用益。典权法律关系消灭的原因包括回赎、找贴形式的绝卖与非找贴形式的绝卖。典权的制度缺陷主要在于出典人的回赎权。建议赋予典权人对典物的留置权，平衡双方当事人的利益。
一、典权的性质探析：作为用益债权的典权
（一）对现有的关于典权性质的几种学说的评价
典权，是典权人支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权利。[1]对于典权的性质，我国学界主要存在四种观点。第一，用益物权说。该说依据我国台湾地区“民法”第911条之规定，认为典权具有用益物权之特质。第二，担保物权说。此说认为典权为担保物权之一种，典权不过是不动产质权之化身。第三，买卖契约说。此说又分为二支：（1）附买回约款之买卖契约说；（2）买卖契约与消费借贷之混合契约说。第四，特种物权说。此说认为典权兼有用益物权与担保物权的性质。[2]
典权法律关系，是由出典人的给付决定其性质的；典权由出典人为典权人设立，这是一个设权的方向性问题。例如，抵押权是抵押人为抵押权人设立、质权是出质人为质权人设立，再如，地役权是供役人为需役人设立，等等。这些都说明了一个法学上的原理：给付设立权利。意定的他物用益权，都是由给付产生的。据此，我们可以看到现有的关于典权性质的几种学说均存在一定的不妥之处。
1.典权不是买卖法律关系中的权利
典权的基本内容，是对典物的占有、使用、收益，典权法律关系是用益法律关系。在典权法律关系的存续过程中，典权人一直处于他物用益的状态。典权人对典物的所有权享有期待权，但典权并不必然转化为所有权，只是在发生绝卖（新的法律事实）时，典权人才能获得对典物的所有权。任何一方当事人均不能同时享有典权和所有权，若典权人取得所有权，则由于混同而致典权消灭。
“附买回约款之买卖契约说”没有充分考虑典权的用益性质。设典与买回不同。典契是用益权合同，“买回是以买回意思表示为之停止条件之再买卖契约”。[3]买回是标的物所有权移转后的买回，是前后两个买卖法律关系的衔接。在买回的双方当事人之间先有了一个买卖法律关系，买回权的行使，在出卖人与买受人之间又形成了新的一个法律关系，即形成新的买卖合同（再买卖契约）。典权法律关系是用益法律关系，在绝卖时才产生买卖法律关系，在绝卖之时，就是典权法律关系（用益法律关系）终止之时。
“买卖契约与消费借贷之混合契约说”将典契分解为两个法律关系，一个是买卖关系，一个是消费借贷关系，也不妥当。其实，典契是以用益互为对价的，其合同目的是用益。典权人有取得典物的动机，在典契成立后，这种动机的法律形式是期待权，而不是目标权利。买卖合同的目的是取得标的物的所有权，而典契并不包含这种目的，出典人并无移转标的物所有权的义务，即其给付并不包含此项内容，买卖法律关系中的买受人却享有要求移转标的物所有权的债权。
典权法律关系中，典权人对出典人的给付类似于消费借贷，但两者也有明显区别。消费借贷分为有偿和无偿两种。典契是有偿合同，自与无偿消费借贷不同。有偿消费借贷的借用人，不但要归还本金，还要归还利息。而出典人在回赎的时候，只归还典价，不支付利息。因为，利息损失为典权人用益典物的对价。
综上，典权法律关系不是买卖法律关系，也不是买卖与消费借贷混合而成的法律关系�！奥蚵羝踉妓怠彼芄蝗菽傻母髦止赜诘淙ㄐ灾实墓鄣愣际遣荒艹闪⒌�。
2.典权不是担保物权
我国民法属于大陆法系，但我国“自产”的典权，不属于大陆法系的担保物权。表面上看，我国的典权很像日本的不动产质权。日本不动产质权是用益质，质权人享有质权兼有用益权，[4]这是质押法律关系与用益权法律关系的竞合现象。在用益方面，典权比不动产质权更具有灵活性。在担保方面，典物的担�！白饔谩庇氩欢嗜ǖ牡１！靶ЯΑ笔遣豢赏斩锏�。而且，不动产质权是从物权，不是对价性权利，典权则是对价性权利。
典权人占有的典物，对典价的归还具有“实物担�！钡淖饔�，“到期不赎，即为绝卖”，典权人如不能回收典价，还可取得典物所有权。有学者认为，典权实质上是一种连带典价与利息一同担保的担保物权。典权人关于对典物的使用、收益实为典权人所收之利息。那么典期届至之前，典权人可就其对典物的使用获得可观的收益。同时典期届至后，无论是出典人回赎抑或不回赎而使得典权人出卖典物或者取得典物所有权，都可保证典权人的典价可以完璧归赵，因此典权一经设立即构成对典价以及利息的担保。[5]应当指出，典权对典价的返还（利息并不返还）只是一种担保的作用，这里所谓担保的作用是一种债的效力，并非担保物权的效力，并不产生排斥一般债权的对抗力。我国现有的民法体系（含我国台湾地区现行“民法”体系）系移植而来，在这个体系中，典权人是没有优先受偿权的。[6]在出典人对第三人负担债务的时候，第三人可将典物当作出典人的一般财产而要求变价清偿。在清偿债务上，典权并无排他性。例如，出典人在陷入破产时，典权人并无别除权，此点与承租权无异。
对主债权的担保，有设立从物权的方式，也有设立从债权的方式。典权是对价性权利，不是从物权，更不是从债权，出典人回赎后，典权消灭。典权并不具有担保物权的性质，也就不能成为含有担保物权性质的特种物权。用益物权的对抗力与担保物权的对抗力是不相同的。由此可见，关于典权性质的“担保物权说”及“特种物权说”均不能成立。
（二）笔者的观点：作为用益债权的典权
典权有悠久的历史，是我国独有的制度。按照通说，典权是用益物权。[7]民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》实际上也是将典权作为用益物权加以规定的。1949年以后，在祖国大陆典权开始作为习惯上的制度存在于民间，最高人民法院曾以零星的司法解释予以规范。我国法学界对典权的性质存在各种不同的学说，也是可以理解的。但是，在我国《物权法》生效后，由于物权法定原则的作用，作为用益物权的典权，其在祖国大陆的法律基础显然就不存在了。[8]这种情况下，关于典权性质的“用益物权说”也不能成立了。笔者在此想要强调的是，典权作为用益债权仍然存在于我国的现行民法体系之中；当事人约定典权为物权的，不发生物权的效力，但债权的效力不受影响。在蜕去典权的用益物权的性质之后，典权为什么可以作为用益债权存在呢？首先，用益物权的基础都是债权，并无例外。具体到典权，它本来就是由于出典人给付而成立的债权，这种给付的内容，就是出典人将自己的不动产交付给典权人占有、使用和收益。用益债权人不一定是用益物权人，而用益物权人必定同时为用益债权人，因为用益物权人同时存在要求相对人给付的债权请求权。[9]物权、债权区分的基础在于绝对权和相对权的划分。在承认典权为他物权的立法之下，典权是在债权的基础上附加了物权的性质；是在相对权的基础上附加了绝对权的性质；是在对人权的基础上附加了对世权的性质。从法律关系论来看，这种附加只是增加了对典权人的�；�，在相对法律关系之外，又成立了客体为不行为的绝对法律关系。[10]因而，在取消了典权附带的物权性质后，不会影响其作为债权的存在。其次，典权作为债权，仍具有占有、使用、收益和处分的内容，其对标的物的“支配性”依然存在。例如，典权人转典、出租、转让的行为，并不因为典权蜕变为债权而丧失。其原因就在于，典权人的上述权利，都来源于出典人的给付，这种给付恰恰是合同的债务。我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利�！闭馐枪赜谟靡嫖锶ㄊ窍喽匀ǖ谋硎�。用益债权是相对权，照样可以是对他人之物占有、使用及收益的权利。这就如同承租权是债权，照样可以对他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表现。用益物权的基本要素，并不是支配性，而是“请求性”。[11]因而取消用益权的物权性质，并不消灭其支配性。典权作为债权，其权利人依然能够行使支配的权利，原因就在于典权是占有用益债权，在一定意义上，支配的效力是占有的效力。占有为事实支配提供了可能，债权为他物支配提供了法律依据。
用益债权可以分为占有用益债权与非占有用益债权。典权为占有用益债权。由于占有的排他性，典权人对典物的用益，也就具有了排他性。占有的事实仍然形成绝对法律关系。我国台湾地区的典权，作为不动产物权是因登记而成立的；[12]而我国《物权法》实施后，祖国大陆的典权是债权，并不要求登记。
综上所述，在我国《物权法》实施后，将典权的性质确认为用益债权，应当是一种较为合适的理论选择。
二、基于用益债权性质对典权法律关系构成的分析：双向用益及回复原状
典权法律关系是相对法律关系，相对法律关系均以给付为客体（标的），只有一个给付的相对法律关系称为单一法律关系，是相对法律关系的最小、最基础的单元。典权法律关系是复合法律关系。一般而言，它包含四个单一法律关系[13]：第一，典权人对典物用益的法律关系；第二，返还典物的法律关系（占有媒介关系）；第三，出典人对典价的用益法律关系；第四，出典人返还典价的法律关系（非占有媒介关系）。这四个单一法律关系中，第一个和第三个法律关系构成一组，体现的是出典人与典权人的对价给付，从而形成了一种双向用益法律关系；第二个和第四个法律关系构成另一组，两者都是回复原状法律关系。以下分别分析之。
（一）出典人与典权人的对价给付：双向用益法律关系
典契是一种交易关系，为有偿合同。双务合同的两项债务是一种交换的对价，因此双务合同是有偿合同的别称。典契是双务合同。[14]对双务合同，通常视为一个法律关系。实际上双务合同是复合法律关系，它包含给付相反的两个单一法律关系，即包括典权人为给付的法律关系和出典人为给付的法律关系。
1.出典人对典价的用益：典权人为给付的法律关系
在典权人为给付的法律关系中，给付的内容是向出典人交付典价，供其用益（即由其无息使用典价）。典价的本身并非设立典权的对价，典价的用益才是设立典权的对价，或者说，利息损失是典权人用益典物的对价。出典人回赎典物而交还典价时，不支付利息。原典价之利息，与典权人就典物所得之利益，视为互相抵充。但典权人所得之利益，并不以孳息为限，使用本身导致了财产价值向典权人的移转，亦为用益利益之一种，即抵充除孳息外，还应当包括对使用利益的抵充。典价多接近于买价。[15]典价的法律形式是货币，而且在出典人回赎典物的时候需要偿还，这就类似于消费借贷。由于货币是消费物，交付以后所有权发生转移，其归还的货币是代替物。这种现象可称为“非终局移转”。在本质上，出典人是对他人财产进行用益，出典人享有的是用益债权。从法学技术的角度看，消费物的他人用益，在交付后所有权发生转移，但其本质仍是对他人财产的用益，是用益价值的取得而不是交换价值的取得，故笔者仍称这种用益权为用益债权。
2.典权人对典物的用益：出典人为给付的法律关系
出典人为给付的法律关系，即将典物交付给典权人用益的法律关系。用益包括使用和收益，收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益权，这是典权人愿意支付典价的重要原因。典权人用益的范围一般较租赁为广。[16]租赁分为使用租赁和用益租赁，使用租赁是不能收取天然孳息和法定孳息的，用益租赁虽可收取孳息，但需有双方当事人的特约或依据物的性质而进行。依据物的性质对租赁物的收益，实际上也是依据当事人的意思。对租赁用益的范围和方法，采“限制主义”；而典权人对典物用益的范围和方法，原则上不需要特约，采“自由主义”，这在一定程度上保证了典权人对典物用益价值的充分实现。由于典权是用益债权，不受物权法定原则中“内容法定”的限制，与设定用益物权相比，当事人间还可以作更灵活的约定。典权人对典物直接占有而用益，为直接用益；典权人有权将典物出租或转典，这称为间接用益。如果典契就间接用益未作出明确规定，应认为出典人已经默示同意。定期租赁有最长20年的限制，[17]而典权的存续期间并无此限制。
3.这两种法律关系的关联：双方用益即用益的互易
典权法律关系的双方用益，颇似古希腊的“利用相抵”。[18]典契不同于一般的双务合同，也不同于一般的用益权合同，它是双方用益的合同。租赁合同是有偿用益的典型，虽然是双务合同，但仅是承租人一方享有用益债权，出租人享有收取租金（法定孳息）的债权，这种债权不是用益债权。因为，出租人对租金并无归还的义务，是终局取得。而典契的典权人对交付的典物有用益债权，出典人对承典人交付的作为典价的货币也有用益债权。
由于典契是双方用益的合同，典权“沦落”为债权后，也不至于演变为承租权。作为用益债权的典权与承租权表面有类似之处，因为两者都是对他人的有体物的用益。但明确双方用益的性质，就能够明确将典权关系与租赁关系相区分。例如：我国《物权法》生效以后，甲（出典人）与乙（典权人）签订典契，将一套房屋出典给乙。经评估，该套房屋价值200万元，乙将160万元典价交付给甲，甲将房屋交付给乙占有、用益。若以甲、乙之间的契约违反物权法定原则为由，认为甲、乙之间不存在典权法律关系，而认定甲、乙之间的契约所确立的是租赁关系，就会危害乙的利益。因为，典权人可以收回作为典价的160万元，承租人则无权收回作为租金的160万元。典权法律关系是双方用益，典价要回收；租赁法律关系是一方用益，租金不能回收。
有学者指出，将典权理解为一种用益权，主要是以其实际功能为依据。财产所有人将其财产出典于他人，以获得相当于出卖其财产的金额，为己所用，由此产生一种法律关系，即典权关系�；谡庵止叵�，当事人双方均可实现其一定的用益目的：典权人获得出典物上的使用和收益，而出典人获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上，在此法律关系中，前者获得的是对典物的直接用益，后者获得的则是对典物的间接用益。显然，这是一种资本或财产资源流转利用的特殊方式，即旨在同时满足出典人和典权人双方需求的用益形式。[19]可以认为，典契为用益互易合同，即双方以用益互易的方式交换财产。在典契履行完毕后，双方都要返还财产，即双方均须回复原状。
（二）回复原状法律关系
回复原状不同于恢复原状�；馗丛词腔馗丛孀刺�，为反向给付法律关系；恢复原状更强调对物的物理作用。在典权回复原状法律关系中，包含有返还典价的单一给付法律关系和占有媒介法律关系。出典人回赎典物，须交还典价。交还典价也是一项给付，属于回复原状的给付，也是一项单一法律关系中的债务。这有些类似于消费借贷中的归还代替物。但消费借贷是不真正双务合同，是两个单一法律关系的结合，消费借贷合同中的两项义务，不是对价关系。由于出典人取得了典价的所有权，其与典权人之间不形成占有媒介关系。返还典价之法律关系比较简单，这里重点分析占有媒介法律关系。
合同分为诺成合同与实践合同。法律应当将交易合同规定为诺成合同，这样可以做到言出法随，不允许当事人任意反悔。而实践合同的债务人可以通过不交付标的物行使反悔权。典契是交易合同，故其应为诺成合同。典契作为诺成合同，在双方达成合意后即生效，但作为占有用益债权的典权，却是在交付占有后成立的。在交付后，产生占有媒介法律关系。占有媒介关系是相对法律关系、单一法律关系。在此法律关系中，出典人为间接占有人，典权人为直接占有人。学者多将直接占有与现实占有或实际占有混用。其实，现实占有（实际占有）与直接占有并不相同。直接占有处于占有媒介法律关系之中，必然面对着间接占有，而有些现实占有并不处在占有媒介关系之中，并不与间接占有相连，自物占有就是如此。间接占有，是占有回复请求权的代称。在典权存续期间，典权人对出典人的占有回复请求权，得以占有抗辩权对抗。此时所表现出的是出典人的本权（物权）与典权人的本权（债权）发生的较量。典权的担保作用，也体现在占有抗辩权上。
尽管典权为用益债权，但是它以占有为支撑，仍可获得对抗的效力。典权人对占有物享有绝对权，得对抗任何人的侵犯，受占有制度的�；�。在占有期间被第三人侵夺时，可以依据本权主张占有回复请求权，即表现为追及性。但这种追及性不宜称为物权的追及性。物权的追及性，是其本权的作用，自物权的本权应是所有权。典权人占有之本权为债权，这是因为其本权是由出典人给付发生并维持的。典权人提起本权之诉即对侵夺占有的第三人请求回复占有时，是本权的效力在起作用，而非物权的效力在起作用。
三、基于用益债权性质对典权法律关系消灭的分析：找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖
（一）典权法律关系消灭的特殊原因：找贴绝卖、回赎与非找贴绝卖的基本规则
典权法律关系作为债的关系，不能永久存续。典契作为用益互易合同，是双务合同的一种，双务合同的两个债务在成立上、履行上、存续上具有牵连性[20]，故两个用益法律关系在消灭上具有牵连性。典权法律关系的消灭有三个特殊的原因：其一，找贴绝卖；其二，回赎；其三，非找贴绝卖。
绝卖也称为作绝，是相对于“活卖”而言的，出典被视为“活卖”。[21]找贴绝卖，是指在典权存续期间伴随着找贴的买卖。找贴的本质，是因成立买卖契约而发生的出典人请求支付典物差价的债权，即对应地发生典权人当为找贴的债务。我国台湾地区“民法”第926条规定：“出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权。前项找贴，以一次为限�！闭姨确堑淙ㄈ酥ɡ�，亦非出典人之权利，不过系出典人与典权人间买卖契约，因找贴必须出典人愿出卖典物，典权人愿意买受典物，就其价金意思合致始能成立。[22]找贴绝卖，属于债的更改，[23]双方要通过要约与承诺的程序，达成对典物的买卖合同，使典权法律关系终止。发生找贴请求权时，用益之债已经更新为买卖之债。这是以第二个合同消灭第一个合同，即以新的法律关系取代前一法律关系，前后两个合同的给付并无同一性。
在设典时，典价低于典物（卖价），随着时间的流逝，典物原价与时价也可能不一致。找贴的数额，是典价与时价的差额。原来支付的典价，此时应视为价金之一部。准确地说，即出典人（出卖人）将应返还的典价，与典权人（买受人）应当支付的价金之一部相抵销。在典权存续期间的绝卖，是否必然要找贴呢？例如，典价400万元，出典时典物价值500万元，时价600万元。典权人须向出典人找贴200万元。当时价等于或者低于典价时，出典人就不会在典权存续期间将典物出卖给典权人，而是会等到典期终止后的非找贴的绝卖。所以说，在典权存续期间的绝卖必然伴随着找贴，可称之为找贴形式的买卖。有学者认为：“典权中的找贴制度与担保物权的折价有异曲同工之处。因为典物属不动产，具有很高的保值性与升值性。而当典物的价值高于其出典时的价值时，即便出典人无法回赎依然可以通过找贴拿回之间的差额（在没有规定绝卖条款的前提下）。这一制度设计与担保物权中的折价十分相似，这也是典权中担保物权性质的体现。这个制度的存在价值变相地说明了典物是为典价所提供的担保，而超过典价的那部分价值出典人有权主张自己所有�！盵24]然而，笔者认为找贴与担保物权中的折价并不相同，因为折价是“多退少补”的，且与典价回收的担保无直接关系。
回赎是出典人以原典价赎回典物，回赎时不支付利息，不存在多退少补的问题。典权分为有期限和无期限两种。对定期典权，在期限届满之前，出典人是没有回赎权的；对未定期典权，出典人有随时回赎权。[25]典物因不可抗力灭失的，回赎权消灭，[26]典权人重建典物的，回赎权随之恢复�；厥晔侨ɡ�，并非义务�；厥耆ㄊ切纬扇�，在出典人回赎的意思送达并提出交付典价后，典权消灭。[27]“出典人不负以原典价回赎典物之义务，典权人对出典人并无备价回赎之请求权”。[28]回赎权也派生占有回复请求权，出典人的本权一般是物权，其占有回复请求权是物权请求权；典物不是由所有人出典的，出典人的本权是债权，其占有回复请求权是债权请求权�；厥耆ㄐ惺沟男Ч�，是消灭了典权法律关系，在回复占有后又消灭了占有媒介法律关系�；厥甓环祷沟浼�，典权人自得行使占有抗辩权。
非找贴绝卖是到期不赎时的绝卖。到期不赎，典权人即成为所有权人。此时的绝卖是不找贴的�！罢姨匦胗诘淙ù嫘形�，出典人逾期不为回赎，由典权人取得典物所有权时，自无再行找贴的余地”。[29]“如果典期届满，出典人未回赎典物，典权人即依法取得所有权，即无再行找贴的必要”。[30]非找贴绝卖也属于债的更新，即以买卖法律关系取代典权法律关系。
（二）回赎与非找贴绝卖的规则之不合理性：典权制度的“死穴”
依笔者拙见，民国时期由南京国民政府制定的《中华民国民法》[31]设计的“回赎”与“非找贴绝卖”规则，是典权制度的“死穴”�；厥耆ǖ姆疵�，就是无找贴绝卖权。仅在规则层面上看，这是典权制度走向衰落的最重要原因。这种规则，是由出典人一方操纵着利益的开关，对此我们可从以下两个方面观察之。
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