[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已阅96458次
2.3 侵占遗忘物行为
笔者认为，要想认定侵占遗忘物行为，就必须首先正确认识遗忘物与遗失物的联系。
对于遗忘物、遗失物的定义，学术界有不同的主张。第一种主张是，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将其所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指本人无意抛弃，而失其所有之物【73】。第二种主张认为，遗忘物是指持有人本应带走但因疏忽而暂时遗置于出租车、餐馆、银行或邮局的营业大厅等特定场所的财物。遗失物是指持有人因疏忽而丢失于公园、广场或马路上等公共空间，已完全丧失实际控制力的财物【74】。第三种主张认为，遗忘物与遗失物并无本质区别，都是非出于财物所有人之本意而丧失控制的动产【75】。笔者同意第三种主张。 首先，综观世界各国刑法典，关于侵占罪的规定，几乎无例外地使用“遗失物”表述，而未见使用“遗忘物”的。其次，我国《民法通则》第79条也是仅规定了遗失物，而没有遗忘物的概念，也就是说遗忘物在民事法律方面没有受�；さ目赡�，那么获得遗忘物后需返还权利人这一要求也就失去了民法基础。第三，无论将失去控制的财物定义为遗忘物还是遗失物，权利人对该物的所有权并没有失去，仍保存要求获得财物人返还原物的权力。 第四，关于遗忘物与遗失物存在时间、场所区别的观点有可商榷之处。有的学者认为，遗忘物是权利人失去控制不久，且能回忆起当初财物放在何处。而遗失物的所有人则不知该财物失落的位置，且失去财物的时间较长【76】。该观点所归纳的这两个特点均存在需进一步探讨之处。财物失去控制时间的长短，并不能从根本上改变其性质，且失去控制时间的长与短如何确定？靠失主能否回忆起丢失财物的位置来区分遗忘物与遗失物则更加偏颇。该位置有否范围限制？是一条街还是一处房，是一座商场还是商场的一部份。同时，按上述学者的观点，在判断侵占罪是否成立方面我们会发现这样一个问题，行为人的行为是否构成犯罪不是靠对其行为本身的认定，而是需依靠失主的主观认知状态，如失主的记忆力差则行为人无罪，如失主记忆力强，则行为人要承担刑事责任�？咳绱瞬蝗范ǖ哪：拍钊ヅ卸弦恢中形淖镉敕亲�，是不严肃的。正如刑法学会1998年年会所总结的那样，仅仅依据失主记忆力的好坏来区分遗忘物与遗失物既不合理也缺乏刑法上的意义【77】。
认定侵占遗忘物行为还要明确的另一个问题是，某些特定场合的人员是否对失主失去控制的财物有支配或第二重控制权。前文有的学者之所以将遗忘物定义为暂时遗置于特定场合的财物，所持的理由就是认为，财物被遗置于特定场合，该场合的管理人员有权对财物行使第二重控制、支配权。如果管理人员将该财物占有且拒不退还，就构成侵占罪。反之如果是其他人发现了该财物，且据为已有就应定性为盗窃【78】。
笔者认为，上述观点有可商榷之处。首先，权利人在特定场所丢失财物后，该场所的管理人员对该财物有第二重控制权的讲法于法无据，我国民事法律并没有赋予管理人员这样的权利。第二，管理人员捡拾到失物后，拒不退还构成侵占罪是定性准确，但如果是其他人将捡拾到的财物交予管理人员后，该人再据为已有，就应定性为职务侵占。因为该人员获得财物的原因是与其职务联系在一起。第三，其他人在管理人员对失物实施控制后再将该物盗走，其行为应定性为盗窃。但如果是行为人首先发现了失物，如何定性？这种情况下，就应结合具体情形而对其行为定性。如果行为人将财物归还失主，则应表扬、奖励【79】。如果行为人将失物据为已有，拒不退还则应定性为侵占。但如果我们同意失物的两重控制说，即认为管理人员对失物有控制权，那么上述行为均应定性为盗窃 ，即使行为人在拾到他人财物后将其交回失主，也只是盗窃后的退赃行为，不会影响其定性。这样的规定于情于法都是站不住脚的。
第 3 章 侵占罪告诉形式探讨
依据新刑法第270条第3款之规定，侵占罪属于告诉才处理的案件。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中也是将侵占罪列入直接受理的自诉案件，为了规范该罪的审理，最高人民法院有关部门曾在一则案例中强调，将侵占罪作为公诉案件审理，是不正确的，侵占案件起诉与否，是自诉人的权利，自诉人完全可以根据自己的意愿来决定【80】。
有学者认为，刑法对侵占罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定【81】。上述观点虽有一定的道理，但侵占罪告诉才能处理的弊端却是显而易见的。
首先，除侵占罪外，新刑法规定的其他三种自诉案件均有例外。如第246条侮辱、诽谤案件中严重危害社会秩序和国家利益的情形，第257条暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260条虐待案件中致被害人重伤、死亡的情形均可转为公诉案件。而侵占罪却无此例外规定，即无论侵占罪的情节如何严重，均是只能以自诉形式处理，笔者认为，这不利于�；け磺趾θ说暮戏ㄈㄒ�，对于那些侵占他人财物数额特别巨大、情节特别严重、给他人造成严重后果的情形会出现打击不力的情况，这是与立法者设立侵占罪的本意相违背的。其他国家或地区关于侵占罪告诉形式可以给我们参考，台湾地区刑法规定，直系亲属、配偶或同财共居亲属之间犯侵占罪的，得免除刑罚。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯侵占罪的须告诉才处理。韩国刑法典也有类似规定。这种告诉方式就比较合理，亲属之间免刑或须告诉才处理，而对于其他人员适用公诉程序。此种方式就比较符合侵占罪的实际。
第二，自诉案件中，对被告人犯罪事实的指控是由告诉人承担举证责任，对于公民、法人或其他组织来讲，收集刑事案件的证据绝不是一件容易的事情。依刑诉法的职能分工规定，人民法院仅仅能对开庭审理后证据存在的疑问有调查权，并没有刑事侦查权。如果自诉人的权益受到侵害，而又无法收集到案件的主要证据，则只有承担败诉的后果。
第三，由于侵占罪的各种犯罪行为具有一定的隐蔽性，因而对于侵占人的确定需要一定的调查才能完成，这对于被侵权人来讲需要时间，但在另一方面，侵占罪是一轻罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追诉时效的规定，侵占行为发生5年以后就不能再追究行为人的刑事责任。
第四，对于行为人携带侵占物潜逃，被侵权人无法知其下落，也就无法行使其自诉的权利。
第五，新刑法规定了告诉形式的补充，即对于被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。这一补充仍是无法解决上述弊端，因为阻碍被侵权人行使告诉权的绝大部份原因不是因为受强制等，而是无法收集证据、无法找到侵权人等。
针对上述弊端，笔者建议在以后的刑法修改中应对侵占罪的告诉形式进行修订，借鉴其他国家地区的规定，将亲属之间的侵占行为免刑或列为告诉才处理。对于情节或后果严重的案件列为公诉。同时规定，人民法院在受理被侵权人的自诉后认为证据不足的，可以移送公安机关立案侦查。对于行为人侵占属于国家所有的财物、文物的情况，规定由人民检察院代表国家行使诉权。
第 4 章 侵占罪立法建议
对于侵占罪在司法实践中所反映出的问题，急需通过立法或司法解释来加以解决。笔者拟结合前文的分析，对侵占罪以后的立法提出下列建议；
第一，侵占埋藏物或遗忘物的行为应与侵占代为保管物的行为有所区别。侵占代为保管物在司法实践中是多发罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行为人所侵犯的不仅仅是他人财物的所有权，还违背了与他人之间的信任委托关系，此种行为的主观恶性显然大于侵占埋藏物或遗忘物的行为。侵占埋藏物或遗忘物可以统称为侵占脱离持有物，对这些物的发现是出于偶然，其非法占为已有的主观恶性显然小于侵占代为保管物的行为。因此，在立法上应对两者之间的区别有所体现，即对于侵占代为保管物的行为加重处罚，而侵占埋藏物、遗忘物的行为则应从轻或减轻处罚。
第二，新刑法第270 条第2款将侵占遗忘物作为犯罪处理，那么对于其他本人没有抛弃的意思而脱离本人持有之物也应入该范围。如漂流物、沉没物及走失的家畜、由于自然力的影响而脱离自己持有的财物等等。这些财物与遗忘物并无本质的区别，对它们的非法占有也应负刑事责任。建议以后的立法中将此类财物列入侵占罪的范围。
第三，侵占罪的成立必须具备“拒不退还”或“拒不交出”的情节，而对于此情节的认定，在司法实践中存在较大的争议，如不明确“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间，则将对该罪的处理带来极大的负面影响。建议最高人民法院对于此情节的认定作出明确的司法解释，建议将“拒不退还”或“拒不交出”的最后认定时间定为司法机关立案后，实体审理之间。同时对于在案件审理期间，最后判决之前退还或交出财物的可以从轻或减轻处罚。因为 此种行为 虽然仍是构成了侵占罪，但被告人最终将财物交出仍表明其主观上有悔改之意，在量刑方面应对此有所体现。
第四，如前文所述，遗忘物与遗失物并无本质的区别，在以后的立法中应参照其他大多数国家的立法，将此概念定义为“遗失物”，以取得与我国民事法律规定的统一。
第五，侵占罪是由违反民事法律规定造成严重社会危害的民事责任中脱胎而来，对它的认定必须结合民事法律的规定，但目前我国民事法律仍不健全，与其他国家相比，民法理论也是处于薄弱地位，加强民事立法工作对于准确理解侵占含义，有力打击侵占犯罪也是必不可少的。
第六，对于遗失物、埋藏物，世界其他国家大多都规定了拾得人、发现人的公告或交保存机关的义务，同时也规定了他们的权利，履行了公告或保存义务的人经过一段时间后，如无人认领则可取得该财物的所有权，即使该物所有权人取回该物，拾得人或发现人也有取得报酬的权利。笔者认为，这样规定，有利于鼓励拾得人或发现人交出埋藏 物或遗失物，改变我国现行法律中拾得人仅仅有义务而没有权利的弊端，也有利于减少侵占犯罪的发生，建议以后的立法借鉴其他国家的法律规定，让埋藏物的发现人或遗失物的拾得人有条件地取得埋藏物、遗失物的所有权或获得该物所有权人报酬的权利。
结 束 语
侵占罪虽是一种古老的犯罪，但在新中国的立法史上却是新罪。笔者认为，这一罪名的出现是与我国对于个人权利的重视，市场经济的不断深入有关。对于此罪的认定应结合刑事、民事法律规定，结合司法实践中所出现的各种不同情况具体分析，只有这样才能得出正确结论。侵占罪的完善仍需要我国民事法律的不断发展、深入，对此罪的准确处理还需要告诉形式等问题的不断解决相配套。
附 注：
【1】 陈兴良 侵占罪研究 载于陈兴良主编 刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。
【2】王作富 论侵占罪 载于 法学前沿（第1辑），北京：法律出版社，1997年。
【3】全国人大常委会法工委研究室编写组编著 中华人民共和国刑法释义，北京：人民出版社，1997年。
【4】刘志伟 侵占罪的理论与司法适用 北京：中国检察出版社，2000年; 胡驰主编 适用新刑法定罪量刑手册 北京： 中国民主法制出版社 1998年 第757页；陈兴良 侵占罪研究 刑事法判解（第2卷） 北京： 法律出版社 2000年 第2页；王仲兴编 新刑法典导论 广州 ： 中山大学出版社 1998年 第443页。
【5】 刘志伟 侵占犯罪的理论与司法适用 北京： 中国检察出版社 ， 2000年 第61页。
【6】 台湾地区刑法第335条至337条；陈和慧 论侵占罪 台湾： 五南图书出版公司 ， 1984年；赵琛 刑法分则实用手册（下册） 台湾： 梅川印刷有限公司 ， 1979年。
【7】刘辉 侵占罪若干问题的研究 法律科学 1999（1）：103页。
【8】、【9】、【11】转引自刘志伟 .侵占犯罪的理论与司法适用 北京： 中国检察出版社 2000年，第1-2页。
【10】屈茂辉 中国拾得遗失物制度的历史经验与现实构造，长沙电力学院学报（社会科学版），1998（4），第43页。
【12】 刘志伟 侵占罪研究 高铭暄 赵秉志主编 刑法论丛（第2卷） 北京： 法律出版社1999年 第87页。
【13】 马晓东侵占他人财产类推案 中华人民共和国最高人民法院公报 ， 1990（1） 第28-29页 。
【14】 王作富 韩跃元 论侵占罪 法律科学 ， 1996（3） 第68页；陈兴良 侵占罪与贪污罪之比较 法学家 ，1996（4），第23--28页。
【15】 陈兴良，周光权 困惑中的超越与超越中的困惑 陈兴良主编 刑事法评论 ，1998年（第2卷）， 第3页。
【16】 林山田 刑法特论（上） 台湾: 三民书局股份有限公司 1978， 第291页；孙膺杰，吴振兴主编 刑事法学大辞典 延吉：延边大学出版社，1989 ， 第841页。
【17】 王光华，刘锁民 论侵占罪的构成要件 现代法学（重庆），1999（4） 第121页。
【18】 孙军工 《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的理解与适用 刑事审判参考 1999（3）， 第86页。
【19】 王光华，刘锁民。 论侵占罪的构成要件 现代法学（重庆）， 1999（4），第119页； 唐世月 也谈刑法第270条“他人的埋藏物”的含义及范围 中央政法管理干部学院学报（京），2000（1），第56页。
【20】 宋豫 侵占罪中“代为保管的他人财物”之研究 重庆商学院学报 1998（4），第56页；赵秉志，于志刚 论侵占罪的犯罪对象 政治与法律（沪），1999（2），第20页。
【21】 （意大利） 贝卡利亚著， 黄风译 《 论犯罪与刑�！� 北京：中国大百科全书出版社 1996，第72页。
【22】 林山田 刑法特论（上） 台湾： 三民书局股份有限公司出版，1978，第296页。
【23】 参见徐某侵占公物案，载于赵秉志，于志刚 论侵占罪的犯罪对象 政治与法律（沪），1999（2），第20页。
【24】 梁慧星主编 中国物权法草案建议稿 北京：社会科学文献出版社，2000。
【25】 褚剑鸿 刑法分则释论（下册） 台湾：商务印书馆，1990，第1192页。
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