[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已阅96455次
笔者认为，拒不退还是侵占罪成立的要素之一，即使行为人将他人财物非法占为已有，没有拒不退还情形的出现仍是构不成侵占罪。所以非法占有与侵占是两个不同的概念。这与我国台湾地区刑法的规定不同，该刑法规定擅自处分自己持有的他人所有物，或变易持有为所有的行为均可成立侵占罪。这种规定与世界其他多数国家的立法类似。
拒不退还是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有能力退还、退赔而不退还、退赔【44】。在司法实践中正确判定拒不退还这一要素的成立，就应结合行为人的主观意志与客观实际来具体分析。
⑴ 对由于行为人意志以外原因而导致客观上不能退还代为保管物的情况，笔者认为，不应认定为拒不退还，因为行为人主观上并没有过错，其对代为保管物也不具备非法占为已有的故意，因而这种情形只可依照民事法律的规定处理。
⑵ 行为人仍占有完整的代为保管物，却拒绝了权利人退还的要求，这就是我们通常所说的能还而不还，是典型的侵占行为。
行为人借口代为保管物丢失、被盗、遗失等，或将代为保管物藏匿，准备占为已有，拒绝权利人退还要求的行为，也是能还而不还的一种表现，应认定为拒不退还。
⑶上述两种行为均是行为人主观上有占有的故意，客观上有退还的可能，如果行为人己先行将代为保管物处理，失去了对其的控制，这种情况如何认定？笔者认为，认定这种行为的性质，就要从行为人先行处理代为保管物的目的入手，结合权利人追索时的态度而做出结论：
首先，行为人将代为保管物自行处理，且是用于非法活动，造成代为保管物损失无法追回的，应视为拒不退还。因为行为人将代为保管物用于非法活动时，就应预料到此财物最终会被执法机关没收或追缴，对这一风险行为人采取了放任的态度，所以笔者认为此种情形下，无论行为人以后有无能力补偿权利人，都应视为侵占代为保管物。如果行为人非法活动构成其他犯罪的，则择一重罪而处罚。
其次，行为人将代为保管物用于营利性活动的，要区别对待。经营活动有风险，故对造成灭失的，行为人应承担相应的责任。对于那些在权利人主张权利时，行为人能够等价赔偿的，可不追究刑事责任。如果行为人无力赔偿的，就应视为拒不退还，即行为人要对当初放任代为保管物灭失的故意承担责任。
第三，行为人将代为保管物先行用于与已有关的合法活动，现无法退还的，如何认定？此时如果行为人明确表示不承担赔偿责任的应认定为拒不退还。如果行为人表示，愿意承担赔偿责任的不应认定为拒不退还。因为侵占罪是一种处罚较轻的犯罪，它是以行为人违反民事法律，承担民事责任为基础的，只有在行为人具有较大的主观恶性及社会危害性时才上升为犯罪，所以行为人虽先行处理了代为保管物，且无法退还，但只要其仍愿意承担民事责任，仍应按民事侵权案件来处理。
⑷ 拒不退还是一种意思表示，但并非要求行为人仅仅向权利人表明不退还的的态度才可认定，有时我们可以从行为人的行为上得出他意思表示的内容。如行为人携带代为保管物潜逃，使权利人不知其下落而无法追索的，虽然行为人没有明确不退还的意思表示，仍应认定为拒不退还，因为行为人潜逃己表明他对代为保管物永久占有的故意。这一点可以从最高人民法院关于携带挪用的公款潜逃行为定贪污罪的司法解释得到印证。
⑸ 对于行为人故意逃避权利人的追索，但又不明确表示不退还的行为如何认定？此种行为一般不宜认定为拒不退还，但对于一些情节特别严重的情况也应区别对待。如行为人占有代为保管物的数额特别巨大，且利用该物获得较大的收益，经权利人长时间追索仍不退还的，应考虑以侵占罪追究行为人的责任。因为行为人对代为保管物长时间的使用，对该物产生利益的占有，表明了他主观上不想退还的故意。
⑹ 拒不退还是否仅仅 是对权利人的追索要求拒绝才能认定？有的学者对此采取了肯定的态度【45】。笔者认为，这种认识是不全面的。行为人对权利人的代理人、委托人或所有权人的继承人表示拒不退还的，也可认定为是对权利人有拒绝表示。同时，行为人对执法人员在执行职务时要求其退还，仍表示拒绝的，也应视为拒不退还，行为人面对国家执法机关权力，仍表示对抗，更加显示出他的主观恶性。
⑺ 认定拒不退还有无时间限制？这一问题学者们有不同的看法。第一种观点认为在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还为最终不退还；第二种观点认为在一审判决以前仍不退还为最终不退还；第三种观点则认为是在二审终审以前仍不退还为最终不退还【46】；第四种观点认为，拒不退还认定最后时间限制以该案件是否需要侦察来区分，对于需要侦察的案件，以侦察人员抓获行为人时其是否拒不退还为最后时间限制，对于不需要侦察的案件，以权利人或占有人向人民法院告诉时行为人是否拒不退还为最后时间限制【47】。笔者同意第一种观点。将拒不退还的认定最终时间定于一审判决前，就违反了刑事司法审理的应是确定的行为事实这一刑事诉讼原理。另一个无法解释的问题是，拒不退还是行为人构成侵占罪必不可少的情节，如认为一审判决前退还就不成立拒不退还，那么告诉人起诉侵权人犯罪就失去了依据，一审法院将案件定性为刑事案件审理就更无法解释法律依据何在。将时间定于二审终审前就更加没有道理。第四种观点采取分类的办法，有其可取之处，但新刑法将侵占罪规定为自诉案件，而侦察则是公安机关在刑事诉讼中的基本职权之一，该职权不会出现于自诉案件之中。此种分类方法将侦察列入是不妥当的，但精神可取，有时行政执法部门依法行使行政职权要求行为人退还或交出被侵占之物，如文物管理部门要求行为人交出代为保管物中的文物，行为人拒绝的，也可将此认定为拒不退还。
1.4 侵占罪“其他严重情节”的认定
侵占罪中的“其他严重情节”是一量刑情节，这一情节是与侵占财物数额巨大并列的。所谓量刑 情节，是指人民法院对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。量刑情节是依赖于整个犯罪事实而存在的，在其适用时也不能离开对整个犯罪事实的综合考察与全面评价。
严重情节既是质与量的统一，又是客观危害性和主观恶性的统一。具体来说，行为人作案的原因、次数、手段、后果以及犯罪之后的态度、退赃情况等，都反映着一定的社会危害性程度和人身危险性程度。侵占的目的是为了生活所需与为了生活奢侈就存在较大的区别，后者就存在构成严重情节的可能。再如多次侵占就比偶尔侵占的社会危害性、主观恶性大，那么多次侵占的就可构成严重情节。侵占他人财物后拒不退还、交出的态 度也可成为构成严重情节的因素。如李某于1990年2月5日在赶集的路上拾到一只黑色手提包，内有人民币7000多元�；丶液�，李某对闻讯前来的失主王某竟以“天上有落，地上有捡”的观点拒不归还手提包，还用拾到的钱偿还债务，添购电视等物。一直到2000年12月仍是拒不退还【48】。此案 笔者认为就是典型的严重情节。行为人侵占他人财物是为了进行非法活动，也可构成严重情节。有同志主张，行为人拾得遗忘物虽未达到数额巨大，但拒不退还给社会造成严重后果的，如导致物主自杀、家庭破裂、病人不能得到及时救治而死亡，在社会上造成了恶劣影响等，可依法认定为严重情节【49】 。这种认识是有道理的。
1.5 侵占罪的既遂与未遂问题
所谓犯罪即遂，是指行为人实施的行为已经具备了某种具体犯罪构成的全部要件。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
侵占罪是否存在未遂状态，学术界仍有不同的看法。有的学者则认为，侵占罪是结果犯，不能否定侵占未遂之构成【50】。有的学者则认为，侵占罪不存在未遂状态【51】。我国台湾地区刑法虽然规定，侵占罪未遂的也要处罚，但学者却认为，在理论上实难想像有未遂犯之状态【52】。
如前所述，新刑法规定侵占罪的成立必须具备拒不退还或拒不交出的情节，笔者认为，这一情节的要求使我国刑法所设立的侵占罪不存在未遂状态。因为这一情节，确定了侵占罪是一种行为犯，它的成立并不以最终是否给权利人造成侵害为条件，如权利人最终提起诉讼，通过法院得回了自己的财物，但行为人以前拒不退还的行为依然构成侵占罪。王作富教授所举的某甲住某乙房，以自己名义出卖，商谈中被乙发现，王教授认为这种行为是侵占罪未遂。其实，这个案例中忽视了一个问题，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退还的情节，某甲擅自出卖乙房只是非法占有的一种表现形式，与侵占某乙房产构成侵占罪是有区别的。上述案例中某甲的行为不应作为犯罪处理。
第 2 章 侵占他人财物三种行为的认定
2. 1 侵占代为保管物行为
侵占代为保管物行为是侵占罪的主要表现形式，对这种行为的认定、处罚也是司法实践中较为复杂、疑难的问题，本文拟从分析代为保管的性质入手，对代为保管的各种形式进行归纳，再对几种特殊的行为是否构成代为保管进行论证。
2.1.1 代为保管的性质
如何正确理解代为保管的含义，学者们有不同的主张。有的认为应当理解为他人暂托自己保管、看护【53】。有的学者主张代为保管表明了对他人财物的合法持有，委托保管、合同、不当得利及其他之债均可导致这种持有的产生【54】。另一种主张认为代为保管他人财物，即是表明了持有他人财物的 合法根据【55】。笔者认为，第一种主张，是完全依照新刑法第270条字面上的含义所作的解释，是不全面的，他人之委托保管、看护只是产生代为保管义务的的合法根据之一。后两种主张揭示了代为保管的一个前提，即对他人财物的合法持有【56】，但笔者认为，新刑法所规定的代为保管，更多强调的是行为人对于他人财物保管的义务，所规定的处罚也是针对行为人对其所负义务的违反，因而任何可能产生此种义务的形式都是代为保管的外在表现。关于代为保管物的具体表现形式，后文将专门论述，此处我们首先从分析代为保管的前提“合法持有”入手。
“合法”如何理解？所谓合法，除了包含“法定的、与法律相一致的”这层意思外，还包含“不违反法律的”之意，前一层意思上的“合法”是指具有法律上的根据，后一层意思上的“合法”则是指虽无法律上的根据但亦不与法律相冲突【57】。笔者认为这一解释较为全面、准确。此处的“法律”如何理解，有学者认为，侵占罪中的合法持有不是民法意义上的合法持有，此处的合法，只要不违反刑法即可视为合法，但有可能违反民事法的有关规定【58】。民事法律在刑法领域起何等作用，是否刑法所�；ぶㄒ嬗朊穹ú煌�？有学者持肯定态度，认为民法的结论不能一概援用于刑法，因为民法领域专注于个人利益之调整，对于轻微利益有无问题也多介入，而刑法注重调和国家和个人利益，只是以侵害较重要的利益为对象，所以两法在性质、目的、机能方面均不相同，民法所不容许的，未必刑 法就制裁【59】。笔者认为，上述的观点有可商榷之处。关于刑法与民法的关系，民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的�；�、充实和发展，或者为它们完满实现创造必要的法制条件和环境。刑法也是民法的保障法，具有第二位属性，它是将侵犯民事法律关系的行为用刑罚加以规范，因而我们在将这些行为规定为犯罪时，使用的概念只能来自于民法，否则刑法的处罚就会成为无源之水。中外刑法理论界基本一致的观点认为，侵占罪的主要特征在“易合法持有为非法占有”，在合法持有阶段，其行为并未触犯刑法规定，仍是民事法律调整的范畴，因而此处的合法只能是合乎民事法律。即使转化为非法占有，且拒不退还或拒不交出时，对其侵犯权利的认识也应是从民事法律的角度出发。
2.1.2 代为保管的各种形式
如前所述，侵占罪中的代为保管更多地强调的是行为人的保管义务，产生这种义务的形式主要有下列几种。
⑴ 依照法律规定而产生的代为保管义务。如我国《民法通则》第18条第1款规定，监护人应当履行监护职责，�；け患嗷と说娜松�、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。笔者认为，这条法律就赋予了监护人代为保管被监护人财物的权利。有时自己的财物也可能依法产生代为保管的义务。如日本刑法第252条侵占罪中的规定。
⑵ 租赁合同产生的代管义务。在租赁合同中，出租人将财物交付承租 人使用、收益，承租人取得使用权、收益权，同时负有支付租金和合同期满或终止时将承租物返还出租人的义务。
⑶ 借用关系产生的代管义务。所谓借用是指权利人将财物无偿借予行为人使用，行为人在使用完毕后返还原物。在借用关系存续期间，借用人（即行为人）负有保管该财物的义务。此处的财物包括了动产与不动产，但借用金钱并不在此类。因为金钱如前所述，属于种类物，行为人借得金钱后，该金钱的所有权己转移至行为人处，所以行为人只承担到期偿还同等数额金钱的义务。其他可替代的种类物如借用关系双方商定，到期偿还同等数量即可，也不产生代为保管义务。上述两种情况还要排除行为人在借用他人财物前己具备了非法占有的主观故意，如行为人有此故意，则借用只是一种手段，其行为应定性为诈骗。
⑷ 委托关系产生的代管义务。行为人在委托关系下持有他人财物一般指原财物所有人出于对行为人的信任，为某种目的而将财物交给行为人。如委托代为保管财物，委托代购，代卖某种财物，委托代收、代转某种财物等。前文所举的马晓东侵占他人财物案就是一例。如果委托人委托行为人保管的是缄封物，那么，委托人委托保管的是该物的包装呢还是包括包装内的财物？对此有不同的主张。有的学者认为，该物己经缄封或加锁，故包装内的各个物品则仍属委托人持有。日本多数判例采用这种主张。台湾地区司法判例也认为，这种情况下行为人抽取缄封包装内的物品是盗窃行为【60】。也有学者认为，不问缄封或加锁，包装内的物品均应属于行为人持有【61】。笔者同意后一种主张，委托人将自己的财物交予行为人，虽有缄封或加锁，但绝不能认为此种情况下，委托人的意思仅仅是要求行为人保管物品的包装物，而对物品并不存在保管关系，否则无法解释保管关系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所说：“委托人纵然保留容器之钥匙于自己手中，若无保管人之同意即不能接近容器时，委托人对容器内物品之事实上支配，己不存 在”【62】。
⑸ 担保关系产生的代为保管义务。担保是指依照法律规定或按照当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证债权人债权的实现而设定的保证措施。质押和留置，都是与向债权人转移一定的财物有关的担保措施。质押是债权人（质权人）占有债务人或第三人移交的动产并就该动产优先受偿的权利。留置是债权人（留置权人）按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务，债权人有权依照法律规定留置该财物，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。担保关系存续期间，对质押物或留置物都会产生代为保管义务。
⑹ 承揽合同产生的代为保管义务。所谓承揽合同是指承揽人为定做人完成一定工作，定做人在验收工作后支付约定报酬的协议。承揽人对定做人提供的原材料应妥善保管，因为自身责任造成灭失或毁损时应负赔偿责任。从其定义来看，定做人先行给付承揽人的报酬，其所有权己转移至承揽人处，即使以后承揽工作并未完成，也只是民事纠纷。但对于定做人交予承揽人，用于完成定做任务的各种原材料，其所有权并未移转，仍是属于定做人，承揽人对这些材料只是代为保管。
⑺ 无因管理产生的代为保管义务。按《民法通则》的规定，无因管理是指，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理。此时虽无权利 人的委托，但民事法律赋予了行为人可以对他人财物进行管理，因而也就产生了代为保管的义务�！睹穹ㄍㄔ颉饭娑ㄎ抟蚬芾砣擞腥ㄒ笫芤嫒顺ジ队纱硕С龅谋匾延�。如果行为人（无因管理人）因与受益人产生费用纠纷而不返还代为保管物，如何认定？笔者认为，此种情况按民事纠纷途径解决较为合适。因为行为人关于无因管理支出费用的要求并不违法【63】。
2.1.3 几种特殊形式代为保管的认定
在司法实践中，下列情形是否存在代为保管的义务较难认定，主要有：
⑴ 不当得利。所谓不当得利，依据《民法通则》第92条的规定，是指没有合法根据，取得不当利益，且该利益的取得造成了他人的损失。有的学者将不当得利分为两类，一类是给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，但此种利益的获得没有法律依据。二是非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利和由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利，作为侵占行为之合法持有的不当得利，只能指给付不当得利，而不包括非给付不当得利【64】。也有学者认为，不当得利中的他人财物应成为侵占罪的对象，但如果该不当得利表现为一种非财产上的利益（如接受他人的服务或劳务），则应剔除【65】。
笔者基本同意第二种观点。我国《民法通则》规定，不当得利人应将取得的不当利益返还受损失的人。这一义务的存在使行为人（即不当得利人）必须对所得财物妥善保管，因为受损失的人有权要求行为人返还原物。而其他不当得利中非财产利益因不具备物理管理的可能，不会成为代为保管物。
实践中出现的将他人财物误为已有的行为是否产生代为保管的义务，存在争议。依前文第一种观点，此种情形中行为人在主观上存在过失，是侵权行为，不属于给付类的不当得利，因而也就不会产生代为保管的义务。有的学者认为，此种行为行为人主观上没有故意，不是侵权，误占人仅负有不当得利的法律后果，即负有保管、通知、报告和返还的义务【66】。也有学者认为，将此种行为界定为侵权或不当得利均无不可，行为人均负有返还义务【67】。笔者认为，将他人财物误认为自己财物而占有的行为应是一种民事侵权，行为人主观上存在过失，所谓过失，是过错的一种，它表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正�；虿涣嫉男睦碜刺�，是侵权行为法中最常见的过错形态。一个人在日常生活中，享有广泛的权利与自由，同时又必须履行自己的义务、尊重他人的权利与自由，误拿他人财物就属于一种没有履行注意义务的表现，因而是一种侵权行为。但从另一方面考虑，这种误占行为的发生多属偶然，行为人主观上虽有过失，但过错程度十分轻微，情有可原。误占行为人要对误占物妥善保管，对它的毁损灭失承担赔偿责任。日本法将这种行为规定准用拾得遗失物制度，梁慧星先生也是如此建议【68】。笔者认为，将这种行为定性为不当得利并无不妥，它所产生的保管义务与不当得利相同。
⑵ 是否存在事实上的代为保管。 在案件中，有证据显示，虽然双方无任何合同约定，但财物所有权人自愿将财物置于行为人控制之下，出现这种情形时，笔者认为，可以推定财物所有权人准予行为人事实上的代为保管。这种情形与无因管理不同，无因管理行为中，财物所有权人对于管理人的管理行为大多并不明知，而在上述情形中，财物所有人对于行为人对财物的持有与管理是明知且并未明确反对。如有赵某与钱某分住同一单元内的两个房间，赵某购一台电视机放于客厅，每晚与钱某同看。一日赵某出差，钱某将电视机搬走，赵某回来发现后，钱某拒不退还。此种行为如何认定？笔者认为，赵某自购得电视机后，一直摆放于厅中与钱某一起使用，其出差时并未将电视机搬回房中，我们可以推断出，赵某对于钱某使用电视机的行为是默许的，并未违背其意志，因而钱某搬走电视机的行为是侵占代为保管物。对于这类案件的认定应从严把握，即对于事实上有无代为保管关系不宜简单认定，要有明确证据推断出所有人的意思表示。
⑶ 非法物品可以代为保管吗？对于这一问题，学者们有不同的意见。有的学者认为，因不法原因而给付之物不能成为侵占罪的行为客体【69】。而其他许多学者认为，此类物品可以成为代为保管物【70】。笔者认为对此类物品应结合具体实践具体分析。
笔者理解此处的“非法物品”包括两类物品，一类是违禁品，一类是赃物 。
所谓违禁品是指，国家不准私自制造、销售、购买、使用、储存、运输的物品。不同国家规定的违禁品的范围也不同。我国规定的违禁品有武器、弹药、爆炸物品（如炸药、雷管、导火索等），剧毒物品（如氰化钠、氰化钾等）、毒品及麻醉剂、放射物品等。除上述物品外，笔者认为，淫秽物品，如淫药、淫具、淫书、淫画、淫秽影像作品也应属于违禁品的范围。这些违禁品不能成为代为保管物。因为我们所说的侵占罪是以行为人对保管物为他人合法所有的明知为前提，它所惩罚的是行为人对代为保管物从合法占有到据为已有的故意。对违禁品而言，未经有关部门许可，任何人不得私自藏有，更遑论具备所有权。所以，行为人从接收该物品开始，他对该物的持有就是非法的，不存在产生代为保管的基础。
作为非法物品的赃物，应包括违法或犯罪所得的赃物和用于犯罪活动的犯罪工具。如果行为人对他人交付的这类物品的性质是明知的，那么他从接收该物品开始，就构成了对这些赃物的非法占有，根据其案件实际情况依照刑法其他条文进行处罚。如果行为人对非法物品并非明知，且拒不退还，如何处理？笔者认为，此类情况应定性为成立侵占罪。因为在这类案件中，行为人对代为保管物非法占有的目的十分明确，其接收该财物的方法也并非违法，对于代为保管物的所有权性质，其误以为是属于被保管人所有，这属于刑法上的一个认识错误，这个错误并未影响到后来非法占有的恶意。赃物并非无主之物，违法或犯罪所得应退还被害人或收归国有，犯罪工具依法应予以没收，所以其所有权应属于国家【71】。
2.2 侵占埋藏物行为
在民法上，所谓埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有权不能判明之动产。由此我们可以得出埋藏物的特点：①是动产；②是埋藏于他物之中的物；③是所有权不明。
新刑法第270条第2款规定的他人的埋藏物，笔者理解，主要指行为人明知该埋藏物不归自己所有，至于所有人为谁对于该款的认定并不重要。
侵占埋藏物行为认定中的另一个问题是，他人埋藏物的发现是出于偶然，即行为人对于 该财物的埋藏并非明知，这一点十分重要。如果行为人事前知道某处有他人的埋藏物，而以非法占有为目的前去挖掘，其行为的性质就不再是侵占埋藏物，而是盗窃【72】。因为行为人偶然发现埋藏物行为方式合法，不存在侵犯他人所有权的问题，反之如明知他人财物埋藏地而有意识地挖掘，则行为人的主观故意是侵占他人财物，所使用的方法也是非法将财物转移至自己控制之下，符合盗窃罪的特征。
对于具有重要的考古、艺术、文化价值的埋藏物，其所有权依法归国家所有，对于这类埋藏物的侵占如触犯刑法其他相关罪名，择重罪处罚。
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