[ 何淑梓 ]——(2009-12-21) / 已阅17537次
中药品种�；とㄐ灾手轿�
何淑梓
摘要：对中药品种�；とǖ男灾�，学界与实务界的认识一直存在分歧，因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种�；とǖ男灾适乔宄庑┱习墓丶�。本问从分析“中药品种�；とā辈徽本赫婪装溉胧�，分析现有的不同观点，最后对中药品种�；とǖ男灾式薪缍�。
关键词：中药品种�；と�；知识产权；性质
中药品种�；とㄖ两裆形奕非械亩ㄒ�，根据《中药品种�；ぬ趵房梢越淅斫馕�,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种�；ぶな椤�,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种�；とㄔ诒；ぶ幸┢分�，改善企业间的无序竞争，促进中药产业的现代化、集约化和规�；矫嫔戏⒒恿酥幸┳饔�，但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一，以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境，这必不利于对中药品种进行有效�；�。因此明确中药品种�；とǖ男灾适峭晟浦幸┢分直；ぶ贫�，消除中药品种�；さ恼习谋厝恢�。
一、问题的提出
一直以来学界对中药品种�；とǖ男灾识即嬖诜制�，由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种�；とā辈徽本赫婪装�，就是这种分歧在司法实践中的反映。
2003年海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间，被江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）大量生产和低价销售，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受�；ひ┢返恼啡鲜�，严重冲击了该公司的生产和销售，因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定，在其获得中药�；て分种な楹�，继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，侵害了其“中药品种�；とā�，是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制，1979年首先生产并获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制也不是侵权。中药�；げ⒉晃蘧耘潘�，其已按规定正在申报同品种�；�，且在公告六个月后停止生产，未违反有关规定，更不是不正当竞争，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为按照《中药品种�；ぬ趵返墓娑�，“中药品种�；とā笔且恢中滦偷闹恫�，被告的行为侵害了原告的“中药品种�；とā惫钩闪瞬徽本赫形�，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉，二审法院认为认为《中药品种�；ぬ趵分贫ǖ闹饕康氖俏丝刂浦幸┥退街馗�，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种�；ぬ趵返墓娑�，中药品种�；ぶ还娑ㄐ姓；�、刑事�；�，但是没有规定民事�；�。所以，二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷，不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别是对“中药品种�；とā毙灾实娜鲜恫制�。笔者认为，一审法院认定《中药品种�；ぬ趵匪；さ闹幸┢分质侨死嘀橇Τ晒�，属于知识产权法律�；さ姆段�，因此中药品种�；とㄊ且恢中滦偷闹恫�，权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种�；とㄊ切姓ū；さ姆段�，利用民事救济的方式不利于我国中药品种的�；�，笔者认为此观点违背了《中药品种�；ぬ趵返牧⒎ㄗ谥�，故意扩大了行政权的调整范围，是对私权利的侵犯，从而更不利于对中药品种的�；�。因此二审法院的判决值得商榷。
对中药品种�；とㄐ灾实娜隙ú唤鲇跋斓椒傻氖视�，更影响到中药品种�；ぶ贫燃壑档氖迪�。当前涉及中药品种�；とǖ陌讣找嬖龆�，明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。
二、关于中药品种�；とㄐ灾实牟煌鄣慵捌牢�
（一）财产权说
此种观点认为中药品种�；とㄊ且恢掷丛从谛姓砜傻纳�，属于传统民法上的财产权，不属于知识产权。[2]理由如下：一是从知识产权本质角度上看，把《中药品种�；ぬ趵返�18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，也获得这以生产的权利，共同受到�；ぁ�，从而“受国家中药品种�；ど┢返娜ɡ⒉蛔ㄊ粲谀骋患移笠邓小�，亦即中药品种�；と挥卸勒夹�，不属于支配权，也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看，认为中药品种�；とú痪哂凶ㄓ械奶卣�。这源于该种权利�；さ囊徊糠帜谌莶皇且┢菲笠档闹橇Τ晒�，而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看，认为受�；さ闹幸┢分植皇粲凇冻闪⑹澜缰恫ㄗ橹肌泛汀队朊骋子泄氐闹恫ㄐ椤匪缍ǖ闹恫ǚ段�，不含有任何发明的成分，也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看，认为中药品种�；とú⒎亲ㄊ粲肽骋桓銎笠�，并非与药品企业不可分离，这种权利是有期限的。[3]
这种观点虽承认了中药品种�；とǖ牟撇匀芤约捌渥魑持端哂械摹叭禾逍浴碧氐�，但对中药品种权性质的认定就有失偏颇：首先，《中药品种�；ぬ趵返�17条规定，除临床用药紧缺的中药�；て分志戏ǔ绦蚩煞轮仆�，被批准�；さ闹幸┢分衷诒；て谀诨竦谩吨幸┢分直；ぶな椤返钠笠瞪�。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次，中药�；て分质谴持兜囊恢�，是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息，因此其主体具有“群体性”，但为了对中药品种进行针对性的�；�，《中药品种�；ぬ趵方幸┢分直；とǖ闹魈逑薅ㄎ吨幸┍；て分种な椤贩⒉记吧闷分值囊┢菲笠�，从而使中药品种�；とň哂凶ㄓ行�。最后，《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容，其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”，以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，可见中药品种�；とㄊ鞘粲谏鲜龅墓娑ǖ�，是知识产权的一种。
（二）行政权说
此种观点认为中药�；とㄊ且恢中姓�。中药中药�；な且恢痔厥獾男姓胧�，目的是为了防止低水平重复生产中药，让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的�；�，因为中药大多数是长期积累的配方，它不具有知识产权的新颖性和独创性，在《中药品种�；ぬ趵返淖茉虻诙蹙鸵丫芮宄奶岢隼戳�，即“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例”。而且中药�；さ氖遣�，不是对生产企业的�；�，企业�；さ木龆ㄈㄔ谟谛姓�。对于生产同品种的企业来说，�；ぶな橹皇巧闷分值淖矢裰な�，《中药品种�；ぬ趵凡墓叵狄仓皇切姓晒叵�，与知识产权专属权是根本不同的。因此，中药�；て分植皇侵恫�，不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时，只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
这种观点虽认清了中药品种�；とǖ募壑底非�，但却有扩大公权力，侵犯人们私权利的嫌疑，最终不利于对中药品种的�；�。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种�；ぶな椤凡拍芟碛卸愿弥幸┥�、销售的权利，但这绝不能证明证明中药品种�；とㄊ且恢中姓�，行政机关只是权利的授予机构，最终对中药产品实施�；ば形娜杂κ腔竦帽；ぶな榈钠笠�。而且更多地利用私主体来�；に饺ɡ�，是节约行政成本的有效途径。
（三）知识产权说
第三种观点认为，中药品种�；とㄊ且恢中滦偷闹恫�，其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的�；つ谌菹嘁恢�，因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点，并在下文进行详细的论述。
三、中药品种�；とㄐ灾手缍�
中药品种�；とㄊ恰吨幸┢分直；ぬ趵吩谖夜幸┐持侗；ど辖械闹贫却葱�，其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求，因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下：
（一）主体范围
知识产权的主体具有特定性，并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定，如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”，第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
由于中药�；て分值募际跄谌莸牟头⒄共皇强康ジ錾缁岢稍钡闹橇土楦型瓿傻�，而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的，理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品，成为中药品种�；とǖ娜ɡ魈�。由此可见中药品种�；さ闹魈逋哂刑囟ㄐ�。中药品种�；とㄓ胫恫ǖ闹魈寰哂泄餐�。
（二）客体要件
知识产权�；さ目吞迨侵缎畔�，它属于非物质财富的范畴，是人们智力活动的成果，是知识产权�；しㄋ；さ睦娴姆从�。[5]中药品种�；とǖ娜ɡ吞迨窃谥泄圃斓闹幸┢分�,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品，是我国中药知识的重要组成部分。
与现代科学知识产权客体相比，中药品种�；とǖ目吞迨且恢植捎谩傲砝唷毙问矫枋龅闹�。知识符号学表明，中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物，属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异，人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如，生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆，侗族名破岩尖、地胆、黄金壮，它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种，由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究，发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱，其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说，侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的，即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样，都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱，但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已，以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的，重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此，中药品种是对知识的反映，中药品种�；とǖ目吞逵胍话阒恫ǖ目吞逡谎�，都是知识信息，只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。
（三）权利内容
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