[ 范剑虹 ]——(2009-12-5) / 已阅24526次
（5）、 批判性评述
笔者试图对上观点做出一个评述：
第一个观点，也即带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[33]。因此完全自由的企业雇主的解雇与上述片面的视角有关，因而不能被接受。
第二个观点：将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[34]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[35] und Wiedermann[36] 拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。但是，完全从人的尊严出发的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是：“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[37]。在一个劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有具体排除劳动合同的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之，既然还没有这样的属人法，那么现实上，雇主自由解雇只能受到限制，而不能受到排除，那么适度限制解雇就是余下的一种选择。
第三个观点，虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的�！盎掷砺邸比衔涸诰酶母锖退腥ǜ母锏姆⒄怪�，雇员与雇主的利益不可能完全一致。因而将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立：比如，它一方面不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，另一方面也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[38]。因此，劳动关系相应的仅是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，但是目前还不能排除劳动者与雇主的利益的部分对立，因而雇主不得解雇的限制就不可能在适用上证立，因而解雇只能作出适度的限制。
第四个观点，从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[39]，甚至放弃他们原来的专业技能，将他们的劳动力、能力、想象力与智慧融入到企业之中，并在雇主的规范下建立起生存的基础。同时不断地去获取在市场经济中企业所要求的技能与知识，也即在迎合雇主在经济上进一步的行动范围（Aktionsradius des Arbeitgebers）。因此，Wiedemann指出：雇主的�；は允玖艘恢种淅投Φ牡燃郏ˋequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[40]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogenheit"）。
经过辨别与评判，笔者认为第四种观点是可以接受的，也即解雇仅需要适度的限制。
（二）、基本法层面的理据
基本法第20条第1款[41]，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是�；ど缁嵊刖蒙系娜跣∪禾宓姆苫�。新的宪法与行政法强调并也注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[42]。平等原则明确地表明：虽然相同情况需要相同对待，但是实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的哪一方更应该受到�；な�，具有重大意义。这是因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇�；しㄖ刑逑值煤苊飨�。
三、结论
�。ㄒ唬�、期限合同受到目的的限制，判决与法理禁止以期限合同规避解雇�；さ姆晒娑�。
�。ǘ�、在解雇限度上，一方面，从社会与经济功能角度，企业雇主的解雇具有法律上保证的强制性的诉求[43]，另一方面，解雇是形成权，它直接地涉及劳动法律关系的存续，它具有一种自助的功能。因而在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃自由解雇。另一方面，从劳动法律关系的本质来看，劳动关系不完全是一种的债的关系。债务关系与属人关系并存的理论指出的事实是：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主意志。因而需要将劳务合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），其中雇主的�；ひ严允玖艘恢种淅投Φ牡燃郏ˋequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）。这个理论也得到了宪法层面上的基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）支持。平等情况不能不平等对待，而不平等的情况就需不平等对待，因此完全自由的雇主解雇和完全限制雇主解雇的各种观点是不能被接受的。而作为法官依据的立法条款就必须考虑这些前提的前提，以便按照立法条款作出的判决是可接受的，而对于英美法系的法官就必须在相对自由的判决中考虑到这些利益的衡平。
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[1] BAG GS vom 12.10.1960, APNr.16 zu § 620BGB befristeter Arbeitsvertrag=DB 1960, 218=BB 1961,368=NJW 1961,798
[2] Die Teilkuendigung steht mit dem Grundsatz der Vertragsautonomie wegen des einseitigen Eingriffs nicht in Uebereinstimmung. Sie bedeutet nur die Kuendigung eines Teils oder einzelner Abreden des Arbeitsvertrags. Das nicht gekuendigte Rechtsverhaeltnis soll fortbestehen. Die Teilkuendigung unterscheidet sich von der Aenderungskuendigung, weil sie keine Aufloesung des Arbeitsverhaeltnisses zur Folge hat und deswegen prinzipiell nicht unter die Bestimmungen des KSchG faellt.Da sie vom Weiterbestehen der Teilwirkung des Vertrages ausgeht, kommt der Druck der Gesamtkuendigung auch nicht in Betracht. Zwar sind die Teilkuendigung im Individualarbeitsrecht grundsaetzlich ausgeschlossen, Aber wenn die Kuendigungsschutznormen hier auch analog anwendbar sind, kann die Teilkuendigung ein flexibles Mittel zur Anpassung der Arbeitsbedingungen sein.
[3] In der Praxis ist die Aenderungskuendigung der wichtigste Anwendungsfall der bedingten Kuendigung（Vgl. Stahlhacke/Preis, Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 5. Aufl. Muenchen 1991, Rn.133, 137.）Jedoch die Kuendigung ist in der Regel Bedingungsfeindlich, weil der Adressat keinen Einfluß auf die Abgabe der Erklaerung hat. Da der Eintritt der Bedingung bei der Aederungskuendigung vom Willen des Adressaten ab, so kann sie der Gestaltungserklaerung hinzugefuegt werden. § 2 KSchG enthaelt eine Legaldefinition der Aenderungskuendigung im Sinne des materiellen Rechts. Sie kann in auf zweierlei Weise erfolgen. Entweder wird die Kuendigung unter der zulaessigen aufschiebenden Bedingung erklaert, daß der Kuendigungsempfaenger die vorgeschlagene Aenderung des Arbeitsvertrags ablehnt, oder es wird die unbedingte Kuendigung ausgesprochen, verbunden mit dem Angebot, ein neues Arbeitsverhaeltnis mit dem vorgeschlagenen Inhalt abzuschliessen.（Vgl. Schmidt, Die Aenderungskuendigung nach den neuen Vorschriften des KSchG, in: NJW 1971, S. 684 ff.）Im ersten Fall kann der Arbeitnehmer innerhalb der Dreiwochenfrist die Kuendigungsschutzklage erheben oder die Feststellungsklage gem. § 2 KSchG. Im zweiten Fall wird das Vertragsverhaeltnis mit geaendertem Inhalt fortgesetzt. Eine Ausnahme von den sogenannten Potestativbedingungen ist die Aederungskuendigung,[3] bei der die Kuendigung in der Regel unter der Bedingung erklaertt wird, daß der andere Teil neuen Arbeitsbedingungen nicht zustimmt.
[4] Nach h.M. ist die vorsorgliche Kuendigung[4] ohne weiteres zulaessig,[4] weil sie eine unbedingte Kuendigung ist.[4] Sie wird haeufig bei der Annahme einer wirtschaftlich unsicheren Zukunft ausgesprochen. Die Kuendigung wird erklaert fuer den Fall, daß der Arbeitgeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraet. Der Arbeitgeber behaelt sich intern vor, die Kuendigung wieder zurueckzunehmen, wenn sie nach den Umstaenden entbehrlich ist.
[5] Unter einer Druckkuendigung versteht man eine vom Arbeitgeber unter dem Druck von Dritten erklaerten Kuendigung. Die Kuendigung ist zullaessig und wirksam, wenn ein anderer Loesungsweg vergeblich versucht worden ist[5] und dem Arbeitgeber bei der Ablehnung der Druckkuendigung unertraegliche wirtschaftliche Nachteile drohen und fuer ihn ein Ausweichen vor der Druckkuendigung auf andere Weise nicht moeglich ist. Die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung fuer Druckkuendigung. Jedoch darf der Arbeitgeber sich nicht auf die Druckkuendigung berufen, wenn er selbst schuldhaft die Reaktion der Uebrigen Arbeitnehmer hervorgerufen hat.
[6] Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung kann schon der dringende Verdacht einer erheblichen Vertragsverletzung oder einer strafbaren Handlung eine Kuendigung rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklaerung des Sachverhalts unternommen hat. Insbesondere die vorherige Anhoerung des Arbeitnehmers ist grundsaetzlich Wirksamkeitsvoraussetzung der Kuendigung.[6] Ein solcher Verdacht soll eine unertraegliche Belastung des Arbeitsverhaeltnisses darstellen.[6] Die Kuendigungen wegen Verdachts sind daher immer nach § 626 BGB unter dem Gesichtspunkt des "Wichtigen Grundes" oder nach den Vorschriften des § 1 Abs.2 KSchG zu wuerdigen. Haltlose und unkontrollierbare Verdaechtigungen oder Mutmassungen reichen als Kuendigungsgrund nicht aus.[6] Zum Ausgleich der falschen Verdachtkuendigung wird dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Wiedereinstellung gewaehrt, wenn er spaeer rehabilitiert wird. Sollte ein solcher Verdacht einen strafrechtlichen Tatbestand im Sinne des § 164 StGB erfuellen, wird der Verdaechtigende grundsaetzlich bestraft. Hier bedeutet die Verdachtigung das Lenken eines Verdachts (auch Verstaerken eines schon bestehenden Verdachts) auf einen anderen, sei es durch ausdrueckliche oder stillschweigende Aenrung , durch sogenannte Beweismittelfiktion , d.h. durch versteckte Manipulation wie z.B. Vorlegen oder Unterschieben belastenden Beweismaterials, oder durch unechtes Unterlassen in Garantenstellung.[6]
[7] Vgl. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 399.
[8] Bezeichnung der volkswirtschaftlichen Literatur fuer die Autoren von Adam Smith bis Mill, also u.a. die Englaender Thomas Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823),John Stuart Mill (1806-1873) und den Franzosen Jean Baptiste Say (1767-1832).
[9] Vgl. Kleines Lexikon Wirtschaft, Bonn 1991, S. 11.
[10] Hier ist der Arbeiter in seinem Arbeitsverhaeltnis einem fremden Willen unterworfen. Es tritt uns in der Sklaverei, der Leibeigenschaft und in der Zwangsarbeit entgegen.
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