[ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅20356次
搞复杂的原因是，本来法无明文规定，直接判无罪就可以了，但法官觉得这样判说不过去，只好定性为盗窃。若定为盗窃，必然是盗窃金融机构，因为许霆当时是在金融机构取金融机构的钱。
同一个许霆，同样的事实与证据，一审与重审的结果由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？
毋庸置疑，两次判决截然不同，至少有一次是判错了，或者两次都可能是错误的判决！
教授认为法官“在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的”。
教授在这里的观点又错了。如果许霆盗窃罪名成立，必然能够成立“盗窃金融机构罪”，这样原先一审法官的判决没有任何问题。这时责怪法官就不客观了。而且法官当时还是取了“盗窃金融机构罪”的最下限刑期。
重审的结果亦给人们留下批评的空间：对许霆的行为明明是法无明文规定，但控方和法院以及一些刑法学名家总是回避这一法治的基本原则。既把许霆的行为定性为“盗窃”，又不把在金融机构取金融机构钱的许霆定性为“盗窃金融机构”！
第一次判决的问题不是判得太重了，而是定性有错，判错了。
第二次判决的问题不是由重到轻的改判，同样是定性有错，同样是判错了。
如果“盗窃”罪的罪名成立，必然是“盗窃金融机构罪”的罪名成立，法官第一次判决就没有错。相反，第二次判决是错误的，因为“盗窃罪”与“盗窃金融机构罪”是一种种属关系、上下位概念关系、集的包含关系。
如果“盗窃金融机构”的罪名不成立，必然“盗窃罪”的罪名也不成立，则法院第一次和第二次的判决都是错误的。
可以想象，在影响如此之大的许霆案件中，法官是很难做的。想给许霆定罪，引来莫大的风波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后复杂的关系使然 。
建议在许霆的案件以及今后的各种案件中，我们大家都牢记“法无明文规定”的原则，不要类推，不要依照法理进行定罪，否则就是司法人员在违法。
律师失误：主张无罪，还是纠缠于事实？
刑法学教授高一飞先生认为许霆案的律师辩护存在方向性错误 。什么是律师错误？是律师没有尽到最大的努力，为其委托人争取到最大的权益，还是没有把当事人作为犯罪分子去检举揭发？教授没有解释，我们姑且按第一种观点来理解。
高教授指出，“遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有‘秘密窃取’的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取”。
对此，公诉机关反驳说：“一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为”。
其实，这时候公诉方并没有驳倒辩护人 。
关于公诉人的第一点理由：第一、公诉人并没有指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位如何？有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入同义反复，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。
关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到许霆的行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”。那么，什么是“行为人行为的时候是否秘密窃取”呢，公诉人并未回答。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、公诉人说“银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程”，这同样不能认证许霆的行为是否“秘密窃取”。 “需要一个复杂过程”的说法也不能成为许霆是否犯盗窃罪的标准，不能说这个过程短他就不是盗窃罪，这个过程长他就是盗窃罪，或者相反。第四、银行设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是其管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是否犯罪，正如许霆是否犯罪不能归咎于银行的“引诱”一样。
关于公诉人的第三个理由：公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了，怎么能说是“单方行为”呢？
其实，许霆先后两任律师最大的问题不在于主张许霆无罪，而在于提出许霆无罪的主张的同时纠缠于事实�？乇缢浇狭康慕峁�，辩方纠缠于“事实不清”，却不能否认许霆确实从银行拿了17万元左右的巨款这一事实，反而给人一种不实事求是的感觉，这就使得控方和法院有机会只在事实上下功夫，只要证明许霆从自动柜员机上拿了本不属于自己的钱且超过一定数额，他就是犯了盗窃罪，有机会回避法律是否有明文规定这一焦点。
从证明的责任来看，辩方律师指出了控方的观点不能成立，已经尽到其证明责任。相反，控方想证明许霆的行为是盗窃金融机构罪，却必须找出其法律依据，就不应当回避辩方提出的问题�？乇缢秸橹约ち揖褪怯捎诳胤讲⒚挥姓业秸庵址梢谰�。因此，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了？但是，这个可以为据的“法”在哪里呢？
教授和控方、法院方都没有找到，或者说故意在回避，辩方却是找到了，但法官在判决时并没有理睬，这就是，许霆的行为法无明文规定，或者说，“许霆案是刑法中未规定的全新行为” ，依据我国的刑事诉讼法，应当作无罪判决。
案件的结局：于法有据，还是不据法司法 ？
许霆案件已经终审定局了，若许霆和他的家人对此判决不服，只能根据法律申请再审。但任其上下而求索，此路漫漫其修远！
如果这个判决是罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪，就是遵循法治的原则，是于法有据。如果是罪刑人定，有罪推定，就是于法无据，就是一种不据法司法。
何为罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪？这不仅仅是几个名词，而是代表一种新的刑法原则进入了1997年的中国刑法，一种新的法治理念进入了中国亿万普通老百姓的心里。
如何理解罪刑法定、无罪推定、法无明文规定不为罪？在没有系统地学过法学，包括刑法学的普通大众来看，非常简单，就其字面意思，一个字的解释都是多余的。
对刑法的这几个最基本的原则，法律显然没有再给出立法解释。
我们不妨重温一下刑法的有关规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑” 。
这话说得再明白不过了，外行人都能懂了。
为了进一步加深理解，我们看一下深圳刑事法律网的解释：
1979年刑法未明确规定罪刑法定原则。1997年修订刑法取消了类推，明确规定了罪刑法定原则。本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。
罪刑法定原则是相对封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实行这个原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。罪刑法定原则，是立法原则，刑法修订遵循了这个原则，同时也是执法原则。刑法取消类推，明确规定这个原则，是我国司法制度的重大改革，是我国社会主义民主与法制的重大进步，对内更有利于�；す竦暮戏ㄈㄒ�，对外也更能体现我国�；と巳ǖ男蜗� 。
但是，到了许霆案件上，却把不懂法律的老百姓弄懵了。有的懂法律的人，要么回避这些现代法治的基本原则，要么说，对这几个原则要作“灵活理解”？
什么是“灵活理解”？显然就是讲课的时候“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”，办案的时候“罪刑人定”、“法无明文规定亦类推定罪”。
整个许霆案件的审理过程有罪推定的倾向是十分明显的�！�21世纪经济报道》的记者郭国松认为，重审一审是一场有罪推定的闹剧。郭记者写道：“归纳起来，我对法庭的失望表现在以下几个方面：一、检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱。二、法官欠缺专业素养，时常充当‘第二公诉人’。三、律师‘跑题’，激愤有余，理性不足。四、被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势” 。
如果我是法官，我也想给许霆定罪。因为，他从自动柜员机上提取的17万多元钱原本不是他的，是机器故障才使他有了这个机会。而机器故障永远难免，金融机构的资金安全在“许霆们”面前就没有保障。
如果我是立法人，我想把许霆这种行为确定为犯罪行为，给他规定一个新的罪名，规定相应的量刑幅度。但这需要启动立法程序，需要一段时间。
因此，就目前来说，社会对许霆案件能够做的只能是依据“罪刑法定”、“疑罪从无”和“无罪推定”的原则宣告他无罪。因为，我们的社会司法系统还做不到美国著名法学家庞德所说的“不据法司法”（justice without law） 。
庞德认为，不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的”。
博登海默在这里说的是法治比较健全的美国。美国的法官尚且达不到“圣贤”，他身在美国尚且不敢相信他们的法官始终能够在各个案件中发现正确的判决。毋庸置疑，我们中国的法官更不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”更不可能万无一失，完全正确。
相反，许霆案件的审理完全是另一种“不据法”，既没有依据法律的规定，又不符合我国刑法的基本原则。
对该案背后种种利益压力进行一番经济学考察，不难发现，不判许霆一点罪，更难 。其一、“自由心证”。包括法官在内的许多人内心认为许霆有罪，就不再考虑法律是如何规定。其二，法学教育。许多学过法律的人具体到许霆案件时却主张灵活运用，他们的观点是：“许霆有罪是肯定的，问题只是量刑幅度�！逼淙�，银行尴尬。若判许霆无罪，今后该银行业务收入和行长业绩会受到影响。其四，国家赔偿。若判许霆无罪，他会不会申请国家赔偿？政府遭受损失，如何情愿？若国家依法对许霆进行了赔偿，要不要在公检法之间适当地分配责任？其五，相同案例。许霆之前的“许霆们”怎么办？之前的“许霆们”有的仍在服刑，有的刑满释放，若许霆改判无罪，他们也会要求重审，要求国家赔偿，由此会产生一系列新诉讼。其六，法官本人。若判许霆无罪，法官本人的面子如何过得去？在现行的法院体系考核中他个人的表现会不会受到影响？国家赔偿会不会叫他分摊损失？
因此，笔者很早就预测，重审结果极大的可能是，换个量刑轻一点的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63条，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑�！� 。
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