[ 龙城飞将 ]——(2009-11-4) / 已阅20355次
在这个“语境”下想认定许霆有罪的人一定要打比方，找比喻，可我们国家的刑事法律明文规定不得类推，难道法律人们在具体的案件面前就忘记法的规定了吗？
教授既然认为许霆是犯了盗窃罪，并且是“实施了‘窃取’银行钱款的行为”，为什么不是“盗窃金融机构罪”，反而是“盗窃罪”呢？显然教授的观点存在逻辑矛盾。
教授讲出他的理由：“从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度”。说到这里，教授回避了法律的规定：法无明文规定不为罪。著名教授王作富先生显然也是犯了同样的错误，他说：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论” 。
两位教授的话实质上从逻辑上关系上作了逆向的推理，但这种推理是不能成立的。毋庸置疑，凡是犯罪行为都具有严重的社会危害性，但不能反过来说，凡是具有社会危害性的行为一定是犯罪行为。如果一定要这么讲，也只能是道德意义上的犯罪，非刑法规定必须科以刑罚的犯罪。若一定要对这种行为科以刑罚，必须等新的立法产生之后才可以。这就是罪刑法定的原则。
许霆的行为：身份公开，行为秘密？
许霆在银行的自动柜员机里是不是“秘密窃取”，是该案的焦点之一。对此，教授的叙述是：“许霆的行为符合盗窃罪中‘秘密’窃取的特征。事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够”。
教授的这段话实质上是控方和法官在审理此案时的观点。
许霆的行为到底是公开的，还是秘密的，人们已经质疑过多次了，但一直没有得到一个依照法律规定的答复。著名的专家学者们陆续出来许多学理解释，更有甚者还有人提出“盗窃可以是公开的，抢夺倒可以是秘密的” ，这种观点于混淆了中国人民的常理和语境，于法律的具体规定是相悖的。
许霆的行为是公开的，还是秘密的，是控辩双方反复争辩的。辩方攻破这个阵地，就可以作出许霆无罪的解释�？胤绞刈≌飧稣蟮�，就可以给许霆定罪。
从举证的责任与义务来说，控方应当证明许霆的行为是“秘密”的，而辩方则没有义务证明许霆的行为是公开还是秘密，他只要能攻破控方的堡垒，证明控方的观点存在逻辑矛盾，法官就不能判许霆有罪。若攻不破控方的堡垒，法官就得判许霆入狱。
这就要求人们非常清晰地明确刑法上明文规定的“盗窃罪”的具体含义是什么？
我国刑法涉及盗窃的规定有三条：264条、265条和210条，都对何为盗窃罪没有明确规定�？杉⒎ɑ厥前选暗燎浴弊魑桓銎胀ㄓ糜锢炊ㄒ濉暗燎宰铩�。
最高法院关于盗窃罪的司法解释是这样的：“根据刑法……的规定……秘密窃取……盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪” 。把盗窃罪归结为“秘密窃取”和“盗窃”这两个词汇上。
“秘密窃取”、“盗窃”这几个词在普通中文中的含义是一样的，其核心点是“不公开”，即人们所热议的“秘密”。
何为“秘密”，不是许霆案件的检察官或法官说了算，也不是专家学者们说了算，尤其在专家学者们出来几十观点的情况下更是如此。而是法律的规定说了算。
不可否认，法律规定某种事物有时与现实生活中的实际的事物并不相符，例如我国刑法关于“信用卡犯罪”的条款对“信用卡”的规定与人们在日常经济生活中银行等金融机构提供给人们使用的信用卡的含义不同。我国刑法涉及到信用卡犯罪的法律规定有177条、196条和264条，人民代表大会常务委员会的解释是：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡” 。实际上这个规定是日常生活中的“银行卡”的概念，而非人们日常使用的“信用卡”。人们在不涉及到银行卡犯罪时使用的信用卡就是在日常经济生活中按照几百年商业习惯的真正的信用卡，即金融机构给予持卡人一定额度信用的银行卡，一旦涉及到银行卡的犯罪，则一定要按照刑事法律的规定来理解其含义，即此时的信用卡实质上就是银行卡。
现在我们再回到何为“秘密”的问题上来。在网上，人们已经翻腾过几百遍几千遍了，从刑法上没有找到关于“秘密”或“秘密窃取”的具体的文字的规定�？杉�，当时制定刑法以及后来最高法院在作司法解释时是把“秘密”作为一个普通的名词，作为前提条件，作为与大众相同理解的词汇，不是作为有特殊含义的法律有专门规定的词汇。
这时，只要把握住人们通常怎样理解“秘密”，秘密就是怎样的含义。就是说，老百姓通常怎样理解“秘密”，就应当在许霆案中怎样理解“秘密”的含义。
老百姓对“秘密”或“秘密窃取”的认识，最令人信服的观点只能到辞典中去找，例如《中华大辞典》或者《现代汉语辞典》。对于“秘密”，辞典的一般解释是，秘密，有所隐蔽，不为人知，隐蔽不为人知的事情或事物。
试问，许霆用自己的身份证和银行卡，在银行的监控录像下，输入自己的密码，进入自己的帐户，能够不为人知吗？事实上，他的行为能够为人们所知，而他本人也知道银行肯定会找到他，还一直忐忑不安地等银行来找他，怎么能说这种行为是“秘密”的呢？许霆在取钱的时候身份证和银行卡使其身份公开了，摄像设备使其体貌特征也公开了，其行为还是秘密的吗？显然教授还是存在逻辑矛盾。
教授认为，许霆“身份的公开并不能否定其行为的秘密性”，为什么，教授没有说明。
我们来试着求这个解。
依教授的观点，许霆身份是公开的，行为是秘密的。我们要问，既然许霆身份是的公开的，通过银行卡和录像人们都知道是许霆而不是别的人在取钱，他的行为怎么是秘密的？难道许霆是杀人越货后在墙上留名的江洋大盗？
教授还有一个著名的观点，“即使银行当时知道，但许霆自己认为银行不知道，就已经足够”给他定罪了。这就是网上认为许霆犯盗窃罪的人们所流行的观点：如果一个人掩住自己的耳朵去盗窃别人的铃铛，那也是构成盗窃罪。
话说到这里，就更有意思了。显然教授也觉得自己的观点很难成立，最后也使出了其它一些人的办法，用古代寓言“掩耳盗铃”来作支持。
对此，我写过一篇《古代寓言可以用来论证许霆的判决书？——再谈许霆判决书的逻辑》 的文章进行分析。
掩住耳朵的人以为主人不知道，去偷人家的门铃，结果还是被人发现了，能说这个小偷不是偷吗？许霆以为银行不知道，就去恶意取款，最终还是被抓到了，能说许霆不是“秘密窃取”吗？判决书说：“许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”，就是这样的推理模式。
这种推理模式存在的问题是，我国刑事法律规定不得类推，判决书却用古代寓言来推断现代刑事案件，这是不妥的。其实，这个寓言的关键问题是，这个偷东西的人并不在于他是不是掩了耳朵。去偷门铃，无论他是掩了耳朵，还是不掩耳朵，自认为主人知道，还是自认为主人不知道，当时被逮到，还是当时未被逮到，他都是偷，决不是拿。他即使想学孔乙已狡辩说偷不是窃，也无济于事。许霆是用公开身份进入自己的帐户，依教授的说法许霆是相当于与银行柜台的营业员反复交易，所以他的行为与掩耳盗铃有本质区别，这个类推是不成立的。
再说，依据教授的观点，如果有两个“许霆”在相同的情况下从银行拿了钱，其中一个文化高，一个文化低，文化高的知道银行最终能够找到他，文化低的不知道。两个人进行了同样的行为，能说文化高的是盗窃，文化低的不是吗？
这里，涉及到一个问题：“秘密”是主观的，还是客观的？是行为人自认为秘密，还是大众公认为秘密。
“秘密”若是行为者主观的，就可以给许霆定盗窃罪，许霆有时认为银行知道他在取钱，有时认为银行不知道他在取钱。若是客观的，就要依社会大众对“秘密”的共同理解，此时就不能给许霆定罪，除非刑法对此类现象有了新的规定，或人大常委会对此有了新的立法解释。
也许有人会问，合法地进入自己的帐户取钱取出别人的钱，难道这不是“偷”吗？这种观点是值得商榷的。合法地进入自己的帐户取出别人的钱，虽说不合法，没有合法的占有的依据，但也不是刑法上所规定的“盗窃罪”！
量刑的轻与重：是以其主观恶性和客观行为为前提，
还是依据法律规定的罪与非罪为前提？
许霆案件，罪与非罪的问题尚未解决，再谈量刑问题，就成了无源之水，无本之木。所以，讲到许霆案件量刑问题，教授仍是先回到性的确定上。即先定性，再量刑。比起许多人没有弄清楚罪与非罪就直接谈量刑的文章来说，是难能可贵的。
首先要解决许霆是否盗窃金融机构。教授指出，从立法原意来看，“应当对作为盗窃罪中加重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为‘盗窃金融机构’”。但教授没有提出理由。
对此观点，我觉得不应当对“盗窃金融机构”作解释，而应当对“金融机构”作解释。因为对“盗窃”一词，人们在理解上基本上没有歧义：就是“秘密窃取”。同时，应当把ATM机理解为金融机构的一个组成部分，不能把它排斥到金融机构之外。
ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写，即自动柜员机。它是由计算机控制的供持卡人自我服务的金融专用设备，可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。教授认为：“许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等”，不宜认定为“盗窃金融机构”。教授认为，ATM机的法律地位相当于一个电子营业员，这是对的。
但教授的话就是自相矛盾了。教授说“利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是‘盗窃金融机构’，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于‘盗窃金融机构’”。依教授的观点，许霆在金融机构中取金融机构的钱属营业员的疏漏，不属于“盗窃金融机构”，既然如此，这时候盗窃罪也难以成立了。
在关于许霆案件的讨论中，我发现一个现象，许多主张许霆犯盗窃罪的观点总是喜欢打比方。现在教授也开始打比方了，“倘若金融机构把资金不是放在ATM机中而是放在其各种交通工具里，能否说盗窃这类交通工具上的资金也属于‘盗窃金融机构’呢？显然不能”。要知道，ATM机并不是普通的运输工具，它是安放在银监局批准的地方，在银监局备过案，实实在在地执行银行出纳功能的机器。就其功能而言，正如教授所言，与营业员没有两样，它的名称也说明了这一点：“自动柜员机”。而且，我们要就许霆的行为谈这个案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意扩大解释，离开立法原意的危险。
如果许霆“盗窃”成立，必然是“盗窃金融机构”，不是盗窃普通人家的财物，正如教授所言，是盗窃了作为金融机构的银行。如果许霆不是“盗窃金融机构”，必然盗窃罪也不成立。
法官的错误：量刑过重，还是定性不准？
疑难案件，难在法官审理时对案件事实的确认。事实确认后直接对照法律，就不存在疑难了。
许霆案件，对事实并没有根本性的争议。因此，许霆案件不能算是疑难案件，实质上它只是一个案件明确的简单案件 。问题是，人们把它搞复杂了。
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