[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅50660次
案例一：2002年1月16日《兰州晨报》“社会现实”栏目以“烟缸砸中的被告”为题刊载了一则案件：2001年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在路边上谈话，被临街楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送往医院抢救。公安机关经过侦查，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。[83]
郝某将临街两幢位于出事地点的两幢居民楼的产权人及两幢居民楼二楼以上的二十五户居民告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费等各种费用。重庆渝中区人民法院经审理，反复查证，仍难以确定该烟灰缸的所有人，后判决郝跃的医疗费、护理费、伤残补助费、误工费等合计178233元，由22名有扔烟灰缸嫌疑的住户分别赔偿8101.5元（以下称烟缸案）。
“烟缸案“的法官在判决中适用的是《民法通则》第一百二十六条：“建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落造成他人损害的，它的所有人或管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外�！毕匀辉诒景钢蟹ü俨捎昧斯硗贫ㄔ�，但也有人认为，法院适用的实际上就是共同危险行为理论。
案例二：某日狂风大作，一幢居民楼上阳台上的花盆被风吹落，将路过的王某砸死，公安机关无法查实王某被谁家的花盆击中。
案例三：曹云琼在2002年11月7日下午5时45分经过83路公交车站旁边的一栋三层的旧楼时，一袋垃圾从头而降，其中一块碎玻璃插穿了曹云琼的眼球。该楼的所有住户均不承认往楼下扔了垃圾。广东南粤律师事务所律师李小江说：“如果不能确立（垃圾）是谁扔的，这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者，承担法律责任�！� [84]
案例一、三显然不属于共同危险行为，只是一般的侵权行为。共同危险行为首先要求危险行为人都实施了具有危险性质的行为，而案例中临街的居民并未都为危险性行为。而“居住行为”本身，并不会带来任何危险。所以，要求临街的所有住户承担连带赔偿责任显然于法无据。
案例一中，法官适用的是《民法通则》第一百二十六条，但是，“作为法律用语的建筑物上的搁置物、悬挂物的搁置或悬挂在建筑物上而有非建筑物的组成部分的物，这种物必须是建造或设计时并未作为建筑物有机组成部分，从而独立于建筑物而存在。如阳台上的花盆属搁置物�！盵85] 而案例一、三中从楼下扔下来的烟缸或垃圾显然并非搁置物或悬挂物�！把谈装浮敝�，法官显然是适用法律错误。而案例三中。律师认为“这栋楼的所有住户都是共同危险行为导致伤残的责任者”显然无法律依据。]
案例二属于共同危险行为。首先从侵害行为来看，该幢楼二楼以上的居民将花盆摆放在阳台上，且没有采取适当的防护措施，这些行为构成了对路人生命权构成损害的共同危险；其次，从损害后果来看，二楼以上的各户居民阳台上的花盆都有可能砸死王某，但无法查明是谁家的花盆击中了王某。最后，各户居民对砸死王某这一结果都具有过失心态，属于共同过失的主观过错。二楼以上的住户对刘某的继承人应承担连带赔偿责任。
侵权行为法的根本目的在于填补受害人的损失，实现社会的公平正义，这就需要尽可能的对受害人提供充分的补救。如果无辜的受害人的损失不能得到补救，则社会主义无从谈起。在大陆法系国家，法官必须按照现有的法律进行审判，禁止“法官造法”。由于我国民事法律上没有对共同危险行为和既不属于共同危险行为又不属于建筑物上的搁置物、悬挂物侵权的行为进行规定，所以诸如“烟缸案”一类的民事纠纷无法得到正确处理。
第一节 对“烟缸案”的处理方式的探讨
在罗马立法史上，创设了“流出投下物诉权”，规定在共同住宅（无论是自有、租赁、借�。┠诘木用�，如果有人将物体从窗户投下，坠落后有物流体，到达道路或其它场所，致使行为或他人受到损害，而投下物或流出物为何人所有无从知晓的，则共同住宅居民负连带责任。罗马法系“流出投下物诉权”的成立，仅以实际致害人的不确定性为成立条件。
波德斯坦曾指出；“法律规则的首要目标是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我�；ざ拇��！盵86] 可以说，侵权行为法所倾向的重点已经发生了变化，即从承担过错转移到补偿损失。因此，在侵权行为致人损害下，为了使无辜受害人免遭诉讼无门的不公，我们的立法机构不能坐视不管，而是加快相关立法，对社会弱势群体加以倾斜�；�。
事实上，我们可以在立法上确立类似“流出投下物”的法律制度，对“烟缸案”类似的受害人加以救济。此规则可包括三部分：第一，从建筑物中抛掷物品致人损害，由抛掷人承担民事责任；第二，如果不能确立谁为抛掷人，由建筑物的所有人或使用人承担民事责任；第三，建筑物所有人或使用人能够证明自己没有抛掷该该物品的，不承担责任。
第二节 我国共同危险行为法律制度的构建
一、 我国的立法现状
我国引入共同危险法律制度始于清末修律�！洞笄迕衤刹莅浮返谝话傥迨豕娑ǎ骸笆斯餐秩ㄐ形铀鸷τ谒苏�，共负赔偿之义务。不能知孰为加损害者，亦同�！备梅ń杓氖堑鹿牧⒎ㄖ��！睹窆刹莅浮方杓毡镜牧⒎ㄖ朴诟梅ǖ牡诙偎氖颂豕娑ǎ骸笆斯餐环ㄇ趾λ酥ɡ�，连带负损害赔偿责任．其不能确知孰为加害人者，亦同�！比欢�，由于社会革命等原因，这两部法律草案未及颁行。
共同危险行为法律制度在中国的真正确立，是民国时期国民政府所制的民法。该法第一百八十五条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同�！�
1987年的《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，该规定不仅未区分典型共同侵权行为和共同危险行为，而且也未规定教唆行为和常助行为，由于民事法律中没有规定“共同危险行为”，使得大量的共同危险行为致损害的案件无法得到处理或处理无据，这是我国民事立法的一大缺陷。其后，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十五条补充了教唆人、帮助人的责任，但仍未规定共同危险行为。
2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次使用了“共同危险行为”这一概念，该规定第四条第七款规定：“共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任�！弊邢阜治�，可以发现这一规定有缺陷：一是它仅仅从证据角度（程序法）来规定共同危险行为，而在实体法上找不到“共同危险行为”的相关规定，法官在审理案件时首先要先确认案件在实体上是否构成共同危险行为，然后才能适用程序法（即谁负举证责任问题）；二是该规定�；さ牡拿袷氯ㄒ婀�，仅仅�；と松砣�。
最高人民法院于2003年12月26日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的形式确认了共同危险行为法律制度，[87] 该解释第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任�！钡媒馐退范ǖ墓餐Ｏ招形芍贫冉鼋鍪视糜谌松硭鸷�，无法适用于其他民事权益，�；し段Ч�。
二、我国民法草案立法建议
全国人大法工委草拟的《中华人民共和国民法草案》将侵权责任法独列一编，为第八编。其在第十章第六十七条中规定了共同危险行为：“二人以上同时实施同一种类似危险行为，其中一人或数人的行为造成他人损害的，行为人能够证明具体侵权人的，由该侵权人承担侵权责任；行为人不能证明具体侵权人，行为人承担连带责任�！备霉娑ù嬖谝韵挛侍猓旱谝�，该草案第一章第三条规定了共同侵权行为，按照一般的编排体系，应当将共同危险行为以及教唆、帮助的共同危险行为规定置于该条之后。但该草案却将两者置于第十章“有关侵权责任主体的特殊规定中，明显缺乏逻辑�！钡诙�，该条要求共同危险行为的“行为”要有同时性，且行为人实施的应是同一种类行为，不甚合理。第三，该规定在免责事由上采用了否定论，要求共同危险行为人证明谁是真正的侵权人才能免责，对非实际致害人未免苛刻。
在梁慧星教授主持的《中国民法典•侵权行为编》草案建议稿中，第十条规定：“二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成受害人损害的，由共同危险行为人承担连带责任�！备貌莅敢蛎挥泄娑ü餐Ｏ招形鹑蔚拿庠鹗掠啥缘貌还煌晟�。
中国人民大学民商事法律科学研究中的《中国民法典侵•权行为编》草案建议稿将共同侵权作为第二节改在第一章总则中加以规定。第二节第十五条规定了共同危险行为：“二人或二人以上实施共同危险行为致人损害不能确定具体加害人的行为人承担连带责任。行为人能够证明具体加害人的，由具体加害人承担侵权责任�！备霉娑ǖ奶謇潜冉虾侠淼�，规定一般的共同侵权行为，共同危害行为和无意思联络的共同致害行为的责任。但是在共同危险行为免责事由的规定上采用了否定论。对于共同危险行为人中的非实际改善人来说未免过于苛刻。
在侵权行为的“及时填补受害人损失”这一趋势的影响下，现代各国法律基本上都选择了“受害人优先”的做法，以�；の薰际芎θ说睦�，共同行为制度是这一立法趋势的体现。共同危险行为法律制度在我国还未上升为民事法律，法院处理类似案件往往依据理论或是援引类似的法律规定，对相同性质的案件的处理结果不甚相同甚至截然相反，造成法制的不统一。因此，在立法上完善共同侵权行为制度，确立共同危险行为制度具有重大的现实意义。
我国目前正在制定《中国民法典•侵权行为法编》，应当吸收现有研究成果，借鉴国外先进的立法经验，直接在侵权行为法中正式确立这一法律制度。鉴于对上述立法例的分析，建议在侵权行为法共同侵害一节中作以下规定：“二人或二人以上实施共同危险行为造成损害，不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任；但行为人能够证明自己不是真正的加害人除外�！�
结语
现代侵权行为法的发展趋势是及时对侵权行为造成的损害进行填补，�；な芎θ说暮戏ㄈㄒ�，维护法律的公平正义。共同危险行为制度设立的目的在于实际加害人不明时，实行“举证责任倒置”，使得被害人能够得到损害赔偿，从而平衡“无辜受害人”与“无辜行为人”之间的利益平衡。
共同危险行为的主观要件，只要求数行为人非共同故意即可，其客观要件，只要求不能确定实际加害人即可，而不需要各行为人的客观关联性；其因果关系是法律推定的因果关系；其法律效力，倾向于各行为人对受害人承担连带赔偿责任，内部责任以平均分摊为原则，以其他分摊方式为例外；同时允许部分共同危险行为人以自己的行为与损害结果之间没有因果关系为由而得以免责。
当然，文中的一些观点尚不成熟，有待于进一步推敲，望能抛砖引玉，与诸位学者共同推动和完善对共同侵权行为之立法。
注 释
[1]王利民,杨立新.民法学.北京:法律出版社,2005,8. 771.
[2]中国人民大学民商法科学研究中心编.中国民法典•侵权行为汇编（草案建议稿第13-17条）.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京:中国人民出版社,2004,7. 738.
[4]杨立新.侵权法论.北京:人民法院出版社,2004. 544.
[5]张瑞明.诸侵权行为之探索.河北法学,1999,2: 87.
[6]孔祥俊.民商法新问题与特例研究.北京:人民法院出版社,1996.245.
[7]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000.175.
[8]金勇军.评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案.梁慧星主编.民商法论丛（第8卷）. 北京:法律出版社, 1997: 466.
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