[ 尹振国 ]——(2009-6-29) / 已阅50659次
2.行为具有危险性
行为的危险性指客观上有损害他人人身财产或其他权益的可能性，这种危险是现实存在的，只要具备一定的主客观条件，损害的发生是完全有可能的；而且从全体危险行为来看，这种危险已经转化为了现实的客观的损害结果。
根据台湾学者史尚宽先生的论述，危险性是指经过发展可以导入直接引起损害行为。如数人在道路上投球，其中人人以球伤行人，或两人不注意以枪射野兽，其中一人的子弹射伤在后追逐之人。例子中的投球和打猎的行为，均是可以造成他人人身财产、其他权益受损害的行为，因此，都是具有危险性的行为。但二人同居一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明哪一个人的行为造成，也不能构成危险行为。因为未引起火灾之人未实施具有危险性的行为（居住本身不是危险行为）；同样，两辆汽车在道路上正常通行，其中一辆车撞伤了行人，但无法确认是哪一辆，由于未撞到行人的车未实施危险行为，所以不成立共同危险行为；但是如果两辆车在道路上超速行驶，即使无法确认是哪一辆，仍可依据共同危险行为理论让两个超速行驶的人共同承担责任，因为超速行驶行为本身就具有危险性。
在判断某种行为是否具有危险性时，要以行为本身的性质，周围的环境，损害发生的概率，以及行为人对致害可能性的控制条件等方面综合考虑。
3.行为具有违法性
违法的概念，在界定上有肯定主义和否定主义之分�？隙ㄖ饕蹇隙ㄎシǖ哪诤�，如认为，所谓违法，系指形式违法及实质违法。违反强制或禁止之规定者，为形式违法，悖于善良风俗或公共秩序者，为实际的违法。[52] 否定主义采用否定不违法的行为的方法界定违法概念，如认为，所谓不法，系指无阻却违法之事由而言。侵害权利虽属不法，但有阻却违法事由存在的，则非不法。[53]
总之，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务，违反�；に说姆珊凸室馕ケ成屏挤缢字氯怂鸷�。
共同危险行为的违法性是指共同危险行为客观上违反法律的规定，实际上造成了人身、财产、其他民事权益的损害，违反了法律关于�；っ袷氯ㄒ娴南喙毓娑�，违背了社会的公秩良俗。
按照否定主义不法行为的概念，有阻却违法之事由的行为不是违法行为，主要有职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为等等。此类行为虽然具有危险性并造成了损害，但因其行为是正当的、法律所允许的行为，故排除了行为人的违法性。因此，有阻却行为之事由的行为不构成共同危险行为。
4.危险行为的行为方式——作为与不作为
共同危险行为依其行为方式，可以分为作为与不作为。这两种行为方式，均可构成侵权行为的客观实现方式。作为是以积极的行为侵犯法律所�；さ拿袷氯ㄒ�，是共同侵权行为的主要行为方式。不作为是指消极的不履行法定义务或约定义务。如数人在阳台上摆放花湓，而且都没有采取适当的防护措施，对行人造成了共同危险之情势。数人以作为或不作为的方式实施共同危险行为很好理解，但是数人中某些人以作为方式，其他人以不作为方式实施共同危险行为的情况可能存在吗？作为与不作为的行为性质不同，行为人以作为的方式侵害他人的权利，有作为义务的人未尽到对受害者予以照顾�；さ淖魑逦�，导致了损害的发生。如住户没有将楼顶上放置的碎砖块移去，几个小孩在楼顶上往下扔砖块，将行人砸伤，在这种情况下，应当认定作为损害之间的因果关系成立，而否定不作为与损害之间的因果关系。因为，致害人是明确的，不成立共同危险行为。
5.危险行为一般没有特定的行为对象，但也有例外
大多数人认为共同危险行为是没有特定行为对象的，“否则，行为人主观上就具有了共同故意，将成立共同加害行为”。[54] 造成这种学说的原因是他们认为共同危险行为过错的内容仅包括过失。
事实上，在某些情况下，共同危险行为人的主观过错的内容包括故意，而且是无意思联络的故意，在行为人中有一部分人或全部具有故意时，这些人的行为就具有了特定的行为对象。如甲乙与丙有仇，一日，甲乙不约而同地向丙开枪，丙身中一弹而亡，但不知道是谁的子弹击中了丙。在民法上，甲，乙的行为构成了共同危险行为。
6.危险行为在损害发生时一般已经存在
关于行为人的行为所造成的危险在损害结果发生时是否都已实际存在的问题，有两种不同的看法。一种观点认为，“既然共同危险行为不以行为的共同性为要件，则异地，异时、异质的危险性也可能构成共同危险行为。从这个角度来看，在实际造成损害时，可能行为的危险都已经实际存在，也可能部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未实际存在�！盵55] 另一种观点认为，“在造成实际损害时，各个危险行为或者行为所造成的危险都已经实际存在，并且都有造成实际损害的可能性�！盵56] 理由是：如果在造成实际损害时，行为人致人损害的危险尚不存在，根据因果关系认定的方法，则无法认定该行为人具有构成要件的危险行为。
本文赞同第一种观点。早期的共同危险行为理论要求数个行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”，因而，在实际损害发生时，行为人的危险行为都已存在。然而，“时空上的共同性”已被大多数学者所抛弃，代之以“时空上的关联性”——或为时间、场所之共同，或为时间之连续，或为场所之毗邻。在时间连续的情况下，即数个行为先后连续发生并有一定时间间隔的情况下，就有可能出现一部分行为人的危险行为已经存在而其他行为人的危险行为尚未存在的情况。例如：早上8：00-8：30之间，有甲、乙两车在某段公路上超速行驶，行人丙被撞成重伤。事后得知，在8：00-8：30之间只有甲、乙两车经过该路段，甲车是在8：05经过，乙车是在8：25经过的，无法确定丙是被哪辆车撞伤，这就存在两重情况：一种情况是，甲车是实际致害人，则损害发生时，乙车主的危险行为尚不存在；另一种情况是，乙车主是是致害人，则损害发生时，（8：25）甲乙两车主的危险行为都已存在。
共同危险行为的根本的特征是损害人不确定，危险行为与损害事实的因果关系是推定的，实际是无法查清 某些危险行为究竟是存在损害结果发生之前还是之后。如果能够证明损害发生时，危险行为尚未存在，则这个行为已经不是共同危险行为了。如上例中，能够证明损害发生在8：05，那么乙车车主负单独侵权责任。
7.共同危险行为中“共同”的解释
共同危险行为中的“共同”是什么的共同，有几种不同的观点。
（1）行为之共同说：
该说认为行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。
（2）致害人的不能确知说
该说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。
本文认为“致害人的不能确知说”更符合共同危险行为制度的宗旨。从立法史上看，共同危险行为起源德国法，其立法目的在于解决致害人不明时受害人无法举证求偿的问题，而不重在于行为人行为的共同性。从理论发展趋势看，以“行为之共同说”为主导的大陆法系近年来开始转向“致害人的不能确知说”，以更好地�；の薰际芎θ说睦�。高留志先生认为这种转变是应该的，但“难免有时会不当地扩大无辜被告人的范围。在这种情况下，应根据社会公共的价值观、伦理观对‘危险行为’的概念作出合理的界定，使不具有致害可能性的无辜被告人免除责任�！蔽胰衔呦壬嵌嗦橇�，行为是否具有一体性只是认定共同危险行为的众多要件中行为要件的一方面。否定共同危险行为的共同一体性并不会扩大无辜被告人的范围。因为要成为共同危险行为人首先必须实施具有危险性的行为，“对于危险性质之认识，应当把握两个方面：其一，它所威胁或将要损害或正在损害或已经损害的客体是受民法所�；さ乃酥袷氯ㄒ�，因此行为本身具有违法性；其二，这种危险性是现实存在的，不仅仅是一种可能性或者或然性……”[57] ，同时，从客观上说，任一危险行为本身都要足以造成这样的损害后果。有了这样的限制，就不会扩大无辜被告人的范围。比如当开架式图书馆闭馆时，发现当日有书被窃，不宜认定当日所有进入图书馆的读者是共同危险行为人，因为进图书馆本身不是危险行为。
二、 共同危险行为的损害事实要件
损害事实，是指一定的行为造成他人人身或财产上的不利后果。损害事实作为侵权责任的构成要件，是由侵权法的本质和社会功能所决定的，侵权法的功能之一在于补偿受害人所受的损害，使其尽可能恢复到未曾受到损害时的状态。因此，无损害即无责任，一个人的行为如果没有造成损害后果则不会产生侵权责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。
三、 共同危险行为中的因果关系
对共同危险行为的因果关系的分析，应从客观事实和法律责任依据两个角度出发。一方面，从客观事实角度出发，共同危险行为中必然会有一人或者部分人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，特殊情况下甚至会存在全体行为人的行为与损害结果之间具有客观上的因果关系，因而，共同危险行为与损害结果之间存在确定的、客观的联系。也就是说，损害肯定是由共同危险行为造成的，否则就不存在共同危险行为。另一方面，虽然共同危险行为中必然会有一人或者一部分人的行为与损害结果之间具有客观的因果关系，但由于这部分人的因果关系无法确定以至于无法确定实际致害人，因而，每个危险行为与损害结果之间存在不确定的可能的因果关系，从而在认定法律责任时无法确定责任主体。从法律责任依据角度看，这种不确定的因果关系不足以作为认定责任成立的依据，在这种情况下，为了�；の薰嫉氖芎θ�，法律只能通过因果关系的推定扩大责任主体。
所谓因果关系的推定，是指在损害发生以后，数个行为人都有可能造成损害，但不能确定谁是真正的行为人，或者因果关系难以确定时，法律从公平正义和�；な芎θ说慕嵌瘸龇�，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系。[58] 法律对全体危险行为人课予因果关系推定的事实依据主要有两个:一为各行为人实施的行为在客观上均具有造成他人人身或财产损害的可能;二为行为人中有一人或一部分人的行为与损害结果之间存在客观上的因果关系，正是基于这一客观上的因果关系才推定各行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。因此，从责任构成的角度来看，共同危险行为的因果关系是推定的因果关系，这种推定的因果关系又是建立在一定的客观因果关系基础之上的。2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任”。由此可见，最高院的司法解释也是采用因果关系推定说。
四、 共同危险行为的主观要件
过错，是指行为人对自己的行为及其后果所持有的在法律上和道德上应受非难的主观心理状态。在共同危险行为中，由于每个行为人的行为与损害结果之间存在不确定的、可能的因果关系，因而法律采取因果关系推定的方法，推定每个行为人的行为与损害结果之间存在因果关系。对因果关系进行推定的同时，也就从损害事实本身推定行为人对其危险行为及其造成的后果在主观上具有过错，在法律和道德上应受非难�！案鞴纱蠖疾扇∫蚬叵低贫ò旆�，即推定数人的行为与损害结果之间具有因果关系，此种推定既是因果关系推定，又是过错的推定”。[59]
“在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，仅系其中的某一人或某部分人行为所致。这样，共同危险行为的行为人就分为实际加害人和非加害人�！盵60] 关于共同危险行为主观方面的分歧，也就围绕这两类行为人是否均有过错及其性质展开，其中主流观点是共同过错说。依该说，共同危险行为人之间或为共同故意，或为共同过失，从而导致损害的发生。学者多认为这种共同过错表现为共同过失。他们认为，共同危险行为人实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但或者由于疏忽大意，或者由于过于自信，致使违反了这种注意义务。这种过失存在于每一个共同危险行为人的思想中。他们参与这种具有危险性行为的本身，就证明了他们具有这种疏于注意的共同过失。[61]
对“共同过错”说亦有持不同意见者。有学者指出，共同的过错重在损害发生前，即各人对共同危险行为有过错，但这无法说明为什么全体对其中一人或者数人的行为，就后来所发生的损害负责。[62] 还有学者认为，“共同过失说”实际上是受到这样一个逻辑的影响：连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性，从而认为须存在共同过失，这种共同过失把共同危险行为人连成一个共同的不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。[63]
数人共同过错而实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定谁是实际加害人时，构成共同加害行为还是共同危险行为，是一个值得探讨的问题。如果认其为共同加害行为，则行为人不能因举证其行为为非损害的原因或条件而免责，有利于受害人。如果认其为共同危险行为，在对共同危险行为不允许行为人举证免责时，其效果和归入共同加害行为相同；在允许行为人举证自己的行为非损害的原因或条件而免责时，有利于行为人。笔者倾向于将数人共同故意实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同加害行为；而将数人共同过失实施侵权行为，其中一人或部分人的行为造成损害，但不能确定实际加害人的情况，归入共同危险行为。由于行为人之间的共同故意已经把各行为联成一体，该整体中任何一人的行为都可以看作是全体行为人的行为，所以各共同行为人均应对全部损害负连带赔偿责任，不能通过举证自己的行为没有造成实际损害而免责。而在共同过失的场合，就各行为人而言，他们虽然对全体行为造成的损害后果有认识，但没有意思联络，主观恶性没有共同故意实施危险行为者那么重，让其承担与共同故意相同的法律后果对其不免过苛。就受害人而言，将共同过失行为归入共同危险行为对其利益�；さ挠跋觳淮�，如果在共同危险行为构成后允许行为人举证自己与损害后果没有因果关系而免责，则对受害人的影响仅是行为人可以举证自己与损害后果没有因果关系而免责，但是该举证也只是一个可能性而已；如果在共同危险行为中不允许行为人举证因欠缺因果关系而免责，则这与将共同过失归入共同加害行为没有任何差异�！�
综上，就主观要件而言，若数行为人共同实施危险行为，其中一人或部分人的行为造成损害而不能确定谁是实际加害人时，只要行为人之间没有意思联络，即可构成共同危险行为�！�
第四章 共同危险行为责任的承担
共同危险行为人责任包括外部责任和内部责任两种。所谓外部责任是指各危险行为人对受害人承担赔偿责任。所谓内部责任，是指在共同危险行为人之间责任的分担和追偿。
第一节 共同危险行为责任的形式
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