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律师事务所简介：
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当阳律师事务所代理案例：
人民检察院指控，被告人彭某与同案人一起，以非法占有为目的，骗取他人信任后，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，且系共同犯罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关并提供了相应证据，建议本院对被告人彭某依法判处。
被告人彭某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人彭某与同案犯傅某、刘某甲、吕某（三人均已判刑）四人三次驾车从衡阳到祁东实施盗窃，盗窃金额共计89182元，具体犯罪事实如下:
1、2012年10月4日,被告人彭某和同案犯刘某甲、吕某、傅某四人驾车来到祁东县城，在祁东县电影院附近发现被害人周某甲，四人按照事先商议好的骗人方式，傅某负责开车，被告人彭某和吕某与被害人周某甲搭话，刘某甲假装前去问路，然后以坐顺风车的名义将被害人周某甲骗上车。在车上刘某甲称其会功夫，并已对被害人周某甲下毒，然后又称能帮被害人周某甲解毒，在解毒时身上不能有纸和金属物品。被害人周某甲信以为真，便将身上的现金25,349元和一根黄金项链、一个黄金戒指拿了出来，吕某在帮被害人周某甲包钱和首饰的过程中与被告人彭某二人将被害人周某甲的钱和黄金首饰调包。事后，被告人彭某分得赃款6000元。经祁东县价格认证中心鉴定，周某甲被盗的黄金项链价值5063元、黄金戒指价值2270元。
2、2012年11月25日,
同案犯傅某驾车载被告人彭某和同案犯刘某甲、吕某三人来到祁东县城,在祁东县水果市场发现被害人周某乙，四人按照事先商议好的骗人方式，傅某负责开车，被告人彭某和吕某与被害人周某乙搭话，刘某甲上前假装问路，将被害人周某乙骗上车，在车上刘某甲称其会功夫，并已对被害人周某乙下毒，然后又称能帮被害人周某乙解毒，在解毒时身上不能有纸和金属物品。被害人周某乙信以为真，便将身上的现金2100元和一张内有36,000元钱的邮政储蓄卡拿了出来。刘某甲又叫被害人周某乙将名字、出生日期、密码写在纸上再烧掉,刘某甲乘机套取了密码。吕某在帮被害人周某乙包钱和银行卡的过程中与被告人彭某二人将被害人周某乙的钱和银行卡调包。被害人周某乙下车后，被告人一伙便坐傅某驾驶的车离开，尔后，傅某拿被害人周某乙的银行卡从银行自动取款机将卡内的36,000元钱取走。事后，被告人彭某与傅某、刘某甲、吕某四人将所得赃款平分。
3、2013年4月19日,
同案犯傅某驾车载被告人彭某和刘某甲、吕某从衡阳来到祁东，在祁东县洪桥街道横马路发现被害人刘某乙在等车，于是按照事先商议好的骗人方式，被告人彭某和吕某上前去与刘某乙答话，刘某甲上前假装去问路，之后以坐顺风车的名义将刘某乙骗上车。刘某甲告知刘某乙说他会功夫，对刘某乙已下了毒，后假装帮刘某乙解毒，并称解毒的时候身上不能有纸和金属物品。刘某乙信以为真,把身上的10,600元钱和银行卡拿出来交给吕某，刘某甲又叫刘某乙将名字、出生日期、银行卡的密码用纸写好烧掉。与此同时，吕某则趁机将钱和卡调包，并偷偷记住密码，然后从刘某乙的卡上取走现金7800元。事后，被告人彭某与刘某甲、吕某、傅某四人将所得赃款平分。
案发后，同案犯傅某、刘某甲、吕某因参与本案盗窃均已被判刑，其中傅某和吕某共同退赔了被害人周某甲、周某乙的损失共计70,782元。本案在审理过程中，另查明，被害人刘某乙的损失18,400元也由被告人彭某和同案犯刘某甲的亲属负责进行了赔偿；被害人周某乙考虑到被告人一伙赔偿了其损失，也出具了谅解书对被告人彭某的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关和被告人彭某提供的下列证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及公安机关决定立案侦查的时间。
2、抓获经过，证明被告人彭某系被抓获归案。
3、视频资料，证明被告人一伙实施第一起、第二起盗窃时车辆行驶的线路情况。
4、账户交易明细，证明2012年11月25日，被害人周某乙邮政银行卡被取走现金20,000元，转款16,000元。
5、价格鉴定结论书，证明被害人周某甲被盗的黄金项链和戒指价值人民币7333元。
6、刑事判决书，证明同案犯傅某、刘某甲、吕某因参与本案盗窃均已被判刑的情况。另证实被告人一伙盗窃的共计89182元已退赔给被害人周某甲、周某乙、刘某乙。
7、辨认笔录，证明被告人彭某依法辨认出傅某、刘某甲、吕某是与其参与共同盗窃的人；同案犯刘某甲分别依法辩认出同案犯傅某、吕某是与其参与共同盗窃的人；同案犯吕某依法辨认出同案犯傅某、刘某甲是与其参与共同盗窃的人；被害人周某乙依法辨认出同案犯傅某、刘某甲、吕某一伙是盗窃其财物的人。
8、首饰加工单，证明被害人周某甲被盗的黄金项链和戒指的重量及加工后的价值等情况。
9、被害人周某甲、周某乙、刘某乙的陈述，证明她们各自被盗窃财物的种类、价值及经过等情况与上述查明的事实一致。
10、同案犯傅某、刘某甲、吕某的供述，其均对上述犯罪事实供认不讳。
11、被告人彭某的供述，其对上述犯罪事实供认不讳。
12、常住人口信息，证明被告人彭某的年龄等身份情况。
13、刘某甲出具的证明，证实被害人刘某乙的损失18,400元是其亲属找到被告人彭某的亲属出钱退赔的，其至今还没付这笔款。
14、被害人周某乙出具的谅解书，证实其已对被告人彭某的行为表示了谅解。
经庭审质证，被告人彭某对公诉人提供的证据1至12不持异议，且上述证据的来源与形式合法，内容客观、真实，各证据之间能相互印证，形成了证据链，能够证明本案事实，具有证明力，可以作为本案的定案依据，本院予以确认；被告人彭某提供的证据13、14,公诉人不持异议，本院亦予以确认。
本院认为，被告人彭某与同案犯傅某、刘某甲、吕某一起，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪，应当以盗窃罪依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人彭某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人彭某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人彭某归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭某的亲属退还了被害人刘某乙的损失，并取得了被害人周某乙的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人彭某的犯罪情节及悔罪表现，本院依法委托衡阳县司法局对被告人彭某是否适用社区矫正进行评估，经衡阳县司法局评估后，提出建议对被告人彭某实行社区矫正，本院予以采纳。综上，本院决定对被告人彭某从轻处罚并适用缓刑。为维护社会秩序，保障公私财产不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人彭某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
当阳律师代理案例：
原审法院查明：2014年4月29日20时许，林惠彬无证驾驶琼C2B656小型轿车从洋浦经济开发区往�？谑蟹较蛐惺�，在美洋线45公里加950米路段，因驾车操作不当，导致该车驶往道路右侧路肩，撞及临时停放由曾XX驾驶的琼C28010中型自卸货车尾部，造成林惠彬当场死亡、两车损坏的道路交通事故。
2014年6月11日，儋州市公安局交通警察支队作出儋公交认字（2014）第00028号《道路交通事故认定书》，认定：林惠彬负事故的主要责任，曾XX负事故次要责任。
事故发生后，林惠彬的父亲林德喜、母亲林丽妹与吴XX到儋州市人民法院调解，该院2014年1月12日作出（2014）儋民初字第997号《民事调解书》：一、被告吴XX赔偿丧葬费25000元给原告林德喜、林丽妹，已支付。二、被告吴XX赔偿交通费、死亡赔偿金等费用共计122000元给原告林德喜、林丽妹，当庭支付12000元；余款110000元定于2014年6月20日前支付。三、原告林德喜、林丽妹收到上述款项后，不再要求吴XX承担其他赔偿责任。曾XX、吴XX认为林惠彬的父母已得全部赔付，属“一事不再理”，应驳回林XX的诉讼请求。
吴XX与曾XX是雇佣关系，吴XX是琼C28010中型自卸货车的车主，该车在鼎和财保海南分公司投保交强险，期限自2013年6月1日零时起至2014年5月31日二十四时止。林惠彬的父亲林德喜、林丽妹与吴XX调解后，鼎和财保海南分公司于2014年7月11日在交强险赔偿范围内赔偿死亡赔偿金等费用共计110000元（该款吴XX未支付）给林惠彬的父母林德喜、林丽妹。据此，鼎和财保海南分公司已履行完毕赔付义务。
李丹月属非农业户口，林XX随母亲李丹月属非农业户口。林XX请求按海南省2013年城镇居民人均消费支出计算抚养费。
原审另查明：2014年2月23日李丹月在农垦那大医院所作超声检查单载明：丈夫姓名林惠彬，李丹月孕娠3个多月；2014年4月20日，洋浦经济开发区公安局干冲边防派出所制作的《洋浦公安局现场治安调解协议书》载明：2014年4月20日9时许，在东临居委会中北街，李国顶与李明贤两家因矛盾纠纷发生争执，双方进而发生相互撕扯，致使李国顶女儿的男朋友林惠彬头部、手臂多处划伤，伤势轻微，李明贤家大门被李明书用石头砸坏，损坏程度较轻；2014年4月29日，洋浦经济开发区新干冲区办事处东临社区工作站和洋浦经济开发区新干冲办事处人口和计划生育科给李丹月出具的《婚育证明》，内容反映李丹月的结婚对象是林惠彬；李丹月提供的婚纱照片男方是林惠彬；福建省东山县医院出具的出生医学证明未注明新生儿父亲的姓名。
2015年1月27日，林XX向儋州市人民法院起诉曾XX、吴XX，请求：1、判令被告曾XX向林XX支付抚养费56135元（海南省2013年城镇居民人均消费支出15593元×18年÷2×40=56135元）；2、判令被告曾XX向林XX支付精神损害抚慰金2万元；3、判令被告吴XX为曾XX的上述赔偿义务承担连带责任。
原审法院认为：本案的争议焦点是，林XX是否属受害人林惠彬的遗腹子；林XX主张曾XX、吴XX支付抚养费是否应予支持。
一、关于林XX是否属林惠彬的遗腹子的问题，李丹月提交的超声检查申请单、洋浦公安局现场治安调解协议书、婚育证明、婚纱照片、出生医学证明等证据，形成完整的证据链条，能够证实林XX是李丹月与林惠彬的非婚生子女，曾XX、吴XX虽对林XX与林惠彬之间是否有父子关系提出异议，但未提供证据，故对曾XX、吴XX抗辩理由不予采纳。二、关于林XX主张曾XX、吴XX应支付其抚养费的问题。因发生本案交通事故时林XX尚未出生，故该问题的实质在于胎儿享有怎样的民事权利，应否获得抚养费赔偿。由于我国对自然人的民事权利能力采用的是出生说，即公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，承担相应的民事责任，所以，胎儿在未出生前尚不具有民事权利能力，但是，根据人格权延伸�；だ砺�，胎儿还没有出生之前，享有一种潜在的民事权利。我国继承法第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第二款规定：“本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女�！币陨暇ザ娑恕霸ち羧ā�，体现了我国�；ぬザɡ牧⒎ň�。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指被害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。虽然受害人林惠彬死亡时林XX尚未出生，尚不具备法律上的诉讼权利，但林XX出生后必然享有由其扶养义务人扶养的权利，即林XX的抚养费应当由受害人林惠彬承担。现在林XX丧失了享受父亲抚养的权益，而这种权益的丧失是由本次事故所致，所以，林XX请求抚养费，应予支持。曾XX、吴XX以林XX为遗腹子不应支付抚养费为抗辩理由，没有法律依据，不予采纳。儋州市公安局交通警察支队作出儋公交认字（2014）第00028号《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，应予以确认。林XX请求曾XX、吴XX按海南省2013年城镇居民人均消费支出计算抚养费，应予以照准。综上，林XX的抚养费为：15593元×18年÷2=140337元。吴XX在鼎和财保海南分公司为琼C28010中型自卸货车投保了交强险，鼎和财保海南分公司在儋州市人民法院受理的（2014）儋民初字第997号案件中，在交强险赔偿限额范围内已全部履行其赔偿义务，在本案中不应承担赔偿责任。本次事故经儋州市公安局交警支队认定，林惠彬负事故的主要责任，曾XX负事故的次要责任，依据相关法律规定，应酌情由林惠彬承担事故的70责任为宜，即：98235.9元（140337×70），曾XX承担事故的30责任，即：42101.1元（140337×30）。林XX出生后及成长过程中，未得到其父亲的呵护，给其心身都造成极大的伤害，但其请求精神抚慰金20000元过高，酌情给予10000
元。据此，曾XX应赔偿林XX抚养费及精神抚慰金共计52101.1元，曾XX系吴XX雇佣司机，曾XX所承担的赔偿责任，理应由吴XX来承担。吴XX支付给林惠彬父母的款项里，没有抚养费，不属于一事不再理，对曾XX、吴XX的抗辩，不予采信。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告吴XX应赔偿原告林XX抚养费及精神抚慰金人民币52101.1元，限于判决生效后十五日内付清。二、驳回原告林XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元，由原告林XX承担119元，被告吴XX承担161元。
曾XX、吴XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、错误认定林XX是林惠彬的遗腹子。林XX一方没有林XX与林惠彬的DNA鉴定报告，仅凭婚育证明、婚纱照片等就认定父子关系，证据不足。2、一审责任分担不清。曾XX将车停放在车辆的右侧路肩上，是林惠彬无证驾驶小轿车撞上了曾XX停放的中型自卸车的尾部，导致事故发生。事故的发生完全是林惠彬造成，其应承担90的责任。原审要林惠彬仅承担70的责任，显失公平。二、原审理解民法通则第一百一十九条有误。该条法律规定的“生前扶养的人”应当是林惠彬生前即2014年4月29日存在的人。林XX是林惠彬死后三个多月才出生的，不属于林惠彬生前扶养的人。综上，一审没有证据证明林XX是林惠彬的遗腹子；并且林XX在林惠彬死后才出生，不是“生前”扶养的人，为此曾XX、吴XX不应承担林XX的扶养费。为此，请求依法撤销原判，改判上诉人曾XX、吴XX不承担林XX的扶养费及精神抚慰金，一、二审案件受理费由被上诉人林XX负担。
林XX辩称：原判事实清楚，证据确实充分，请二审驳回上诉，维持原判。
鼎和财产保险股份有限公司海南分公司未提交答辩意见。
林XX在二审中提交的新证据为南方医大司法鉴定中心（2015）物鉴字第2522号《鉴定意见书》。根据检验结果分析，林惠彬的父亲林德喜与林XX具有相同的Y-STR单倍型，符合父系遗传特征。鉴定意见为：根据检验结果，不排除林德喜与林XX来自同一父系。曾XX、吴XX对该证据真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。本院认为，在林惠彬已经死亡，没有条件进行亲子鉴定的情况下，该《鉴定意见》能证明林XX与林惠彬的父亲林德喜具有血缘关系。在曾XX、吴XX没有相反证据的情况下，可确认林惠彬与林XX系父子关系。
双方当事人均无其他新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点有三：一、能否认定林惠彬与林XX的父子关系；二、林惠彬是应承担90还是70的赔偿责任；三、遗腹子是否能根据民法通则第一百一十九条享有抚养费、精神抚慰金。
一、一审所列举的证据可以证明李丹月与林惠彬同居并怀孕。二审期间根据双方当事人的申请，对死者林惠彬的父亲林德喜与林XX的DNA做比对鉴定，确认该二人之间有血缘关系，可以印证林XX与林惠彬的父子关系存在。上诉人一方否认林惠彬与林XX的父子关系，未提出证据予以证明，本院对其要求否认林惠彬、林XX之间父子关系的请求，予以驳回。
二、关于责任分担比例问题。交警部门已经确认林惠彬承担主要责任，曾XX承担次要责任。一审认定林惠彬承担70的责任系法官自由裁量的范畴，并无明显不当，本院予以维持。对上诉人要求林惠彬承担90责任的请求，本院予以驳回。
三、关于死者生前扶养的人的范围。民法通则第一百一十九条规定的“死者生前扶养的人”，既包括死者生前事实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。从本案实际情况看，林XX的抚养费应当由林惠彬、李丹月共同承担。林XX丧失了享受父亲抚养的权益是因本次交通事故所致。林XX请求抚养费，应予支持。曾XX、吴XX认为遗腹子不应支付抚养费的上诉请求，没有法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
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